с. Перепелицына Н.В.

УСК: Радченко Т.В. – доклад. 44у-152/2011

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

суда надзорной инстанции

г. Волгоград 24 августа 2011 г.

Президиум Волгоградского областного суда в составе:

председательствующего Потапенко С.В.,

членов президиума: Злобина С.В., Чаркина С.А., Зарубина А.В., Касьяна В.М., Петровой Л.П., Свиридовой Ю.В., Соловьёвой Н.А.,

при секретаре Шевченко А.А.

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе адвоката Пацкова В.В. в интересах осужденного Богданова А.В. на приговор Советского районного суда г. Волгограда от 1 ноября 2010 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Волгоградского областного суда от 24 января 2011 года.

Приговором Советского районного суда г. Волгограда от 1 ноября 2010 года

Богданов А.В., родившийся ..., ранее не судимый,

осуждён по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы сроком 8 лет в исправительной колонии строгого режима

Срок наказания постановлено исчислять с ....

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Волгоградского областного суда от 24 января 2011 года приговор оставлен без изменения.

В надзорной жалобе адвокат Пацков В.В. просит изменить судебные решения в части квалификации действий осуждённого Богданова А.В.

Заслушав доклад члена президиума Волгоградского областного суда Свиридовой Ю.В., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание приговора и кассационного определения, мотивы надзорной жалобы и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, выступление осужденного Богданова А.В., участвующего в судебном заседании посредством видеоконференц-связи, его защитника – адвоката Пацкова В.В. (ордер ... от ...), поддержавших доводы надзорной жалобы, мнение и.о. прокурора Волгоградской области Русяева А.М., согласившегося с доводами надзорной жалобы, президиум Волгоградского областного суда

у с т а н о в и л:

приговором суда Богданов А.В. признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере.

Преступление совершено при следующих обстоятельствах.

Богданов А.В., имея умысел на незаконный сбыт наркотического средства – марихуану, осознавая общественную опасность и противоправный характер своих действий, в начале марта 2010 года, находясь на территории Волгоградской области, у неустановленного следствием лица, в целях последующего сбыта, незаконно приобрел наркотическое средство – марихуану, общей массой 2089, 674 грамма, количество которого, согласно Постановления Правительства РФ № 76 от 07.02.2006 г. «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 УК РФ» отнесено к категории особо крупных размеров. Приобретенное наркотическое средство – марихуану в особо крупном размере Богданов А.В. стал незаконно, в целях последующего сбыта хранить при себе и в неустановленном следствием месте.

Довести до конца преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства Богданов А.В. не смог по независящим от него обстоятельствам, поскольку ..., примерно в 14 часов 45 минут он был задержан сотрудниками 3 отдела оперативной службы УФСКН РФ по Волгоградской области в ходе оперативно-профилактических мероприятий около магазина «Лента», расположенного по адресу: ..., и приготовленное им к последующему незаконному сбыту наркотическое средство – марихуана, общей массой 2089, 674 грамма, было у него обнаружено и изъято.

Данные действия Богданова А.В. квалифицированы судом по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере.

В надзорной жалобе адвокат Пацков В.В. просит изменить судебные решения: переквалифицировать действия Богданова А.В. с ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ с назначением нового наказания, с учётом обстоятельств дела, данных о личности Богданова А.В., наличия у него онкологического заболевания, с применением ст.64 УК РФ. Жалобу мотивирует тем, что вывод суда о приобретении Богдановым наркотического средства с целью сбыта, а не личного употребления, основан на предположениях. Приведенные в приговоре доказательства не опровергают позицию Богданова о приобретении им наркотических средств для личного употребления как болеутоляющего средства в связи с наличием у него онкологического заболевания. Указывается на то, что в кассационном определении содержатся выводы, отсутствующие в приговоре. Полагает, что сам по себе факт перемещения сумки с наркотическим средством не указывает на умысел Богданова А.В. на сбыт наркотических средств. Вывод суда о перемещении сумки с наркотическим средством с целью его сбыта является лишь предположением.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорной жалобы и постановления о возбуждении надзорного производства, президиум находит приговор и кассационное определение судебной коллегии подлежащими изменению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления; доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд принял одни и отверг другие доказательства.

В силу ст.14 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется только при условии, если вина подсудимого доказана, при этом все неустранимые сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу.

Данные требования закона выполнены не в должной мере.

В соответствии с ч.1 ст.30 УК РФ приготовлением к преступлению признаются приискание, изготовление или приспособление лицом средств или орудий совершения преступления, приискание соучастников преступления, сговор на совершение преступления либо иное умышленное создание условий для совершения преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Суд, указав в описательно-мотивировочной части приговора о приготовлении Богданова А.В. к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, фактически описал преступное деяние, как незаконное приобретение и хранение наркотических средств в особо крупном размере, поскольку не указано в чем же фактически выразились его действия по приготовлению к совершению преступления, о которых говорится в ч.1 ст.30 УК РФ.

Подобным же образом Богданову А.В. предъявлено обвинение и в ходе предварительного следствия.

Вместе с тем, оснований ставить под сомнение исследованные судом и приведенные в приговоре доказательства, не имеется, поскольку они получены в соответствии с требованиями УПК РФ.

Однако данные доказательства свидетельствуют о совершении Богдановым А.В. иного преступления.

Так, из показаний свидетеля ... – оперуполномоченного 3 отдела оперативной службы УФСНК РФ по Волгоградской области, видно, что в ходе оперативно-розыскных мероприятий было установлено, что Богданов А.В. может быть причастен к незаконному обороту наркотиков, и может хранить при себе оптовые партии наркотического средства – марихуаны. В отношении Богданова А.В. было проведено оперативно-розыскное мероприятие – «прослушивание телефонных переговоров», в ходе которых было установлено, что Богданов при разговоре с неустановленными лицами вел себя крайне осторожно, пользовался условными фразами, если собеседник допускал использование в разговоре нежелательной терминологии, то Богданов прерывал его, либо говорил, что не понимает, о чем идет речь.

В конце марта 2010 года была получена оперативная информация о том, что Богданов А.В. собирается выехать из г. Михайловка в г. Волгоград и возможно привезти оптовую партию наркотического средства – марихуаны. В связи с тем, что Богданов А.В. был явно осведомлён о силах и средствах, используемых для осуществления оперативно-розыскной деятельности, соблюдал меры предосторожности, провести в отношении него наиболее полный комплекс оперативно-розыскных мероприятий не представилось возможным.

27 марта 2010 года было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» в отношении Богданова А.В. и его задержании в целях пресечения его преступной деятельности. Примерно в 13 часов 30 минут была получена информация о том, что Богданов А.В. вместе с неизвестной женщиной должен находиться в здании Волгоградского областного кардиоцентра. Они проследовали туда, увидели Богданова А.В., выходящего из центра со спортивной сумкой. Вместе с ним была .... Они сели в автомашину «Волга» государственный знак А 091 ТЕ 34 регион, за управлением которой была женщина, как позже стало известно – .... Машина с находившимся в ней Богдановым проследовала к зданию торгового центра «Лента», где остановилась на стоянке. Они наблюдали за машиной в течение 10-15 минут. К ней никто не подходил, никто из машины также не выходил. После чего было принято решение о задержании машины и находившихся в ней лиц.

Подойдя к машине, они представились и предложили всем выйти из машины. Богданов из машины вышел последним со спортивной сумкой, которую поставил рядом с собой. В присутствии понятых Богданову было разъяснено о задержании по подозрению в незаконном обороте наркотических средств, предложено выдать запрещенные в гражданском обороте предметы. Богданов ответил, что у него имеется «трава», то есть марихуана, которую он вырастил сам. В присутствии понятых у Богданова был изъят мобильный телефон «Нокиа», а в сумке обнаружены и изъяты два пакета из полимерного материала, в каждом из которых находилось измельченное вещество серо-зеленого цвета растительного происхождения. Пакеты были опечатаны в присутствии понятых.

Подобные показания дали свидетели ..., ..., ..., являющиеся сотрудниками оперативной службы УФСКН РФ по Волгоградской области, принимавшие участие в проведении оперативно-розыскного мероприятия, а также свидетели ... и ..., которые участвовали в проведении оперативно-розыскного мероприятия в качестве понятых.

О том, что изъятое при досмотре Богданова А.В. вещество является наркотическим, подтверждено заключением эксперта (физико-химическая экспертиза), согласно которому вещество, изъятое 27 марта 2010 года у Богданова А.В., является наркотическим средством – марихуаной (каннабис). Масса марихуаны (каннабиса) в высушенном состоянии – 904, 049 грамма, 992, 790 грамма, 88,786 грамма, 103, 880 грамма соответственно.

Согласно Постановления Правительства РФ от 07.02.2006 года № 76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 УК РФ» данный размер относится к категории особо крупных размеров.

Из показаний свидетеля ... видно, что она подтвердила лишь те обстоятельства, что по просьбе Богданова А.В., приехав с ним на автовокзал, взяла сумку у одного из водителей автобуса, ездила с ним в Волгоградский кардиологический центр, а затем на автомашине «Волга» под управлением женщины, которая приехала по просьбе Богданова, к торговому центру «Лента». При этом Богданов неоднократно в её присутствии звонил «Сергею», а также кому-то еще, спрашивал о встрече. Они кого-то ждали. Со слов Богданова знала, что сумку с вещами необходимо передать другу Богданова, но что именно находилось в сумке, она не знала.

Из показаний свидетеля ... видно, что она знала Богданова А.В. Не виделась с ним около 7 лет. 27 марта 2010 года он ей позвонил, сказал, что находится в кардиологическом центре, она ехала мимо и забрала его. Он был с незнакомой ей девушкой, в руках у него была сумка. Ей Богданов пояснил, что привез сумку с вещами своему другу, но того в кардиоцентре не оказалось. Богданов попросил отвезти его к торговому центру «Лента». На стоянке они ждали примерно минут 10, затем к машине подошли несколько человек, потребовали выйти. Богданов из машины вышел последним с сумкой. При досмотре ее автомашины ничего противозаконного обнаружено не было, о чем был составлен соответствующий документ.

Приведенные доказательства не подтверждают вывод суда о направленности умысла Богданова А.В. на сбыт наркотического средства.

Из материалов уголовного дела, а также текста самого приговора следует, что место и лицо у которого Богдановым было приобретено наркотическое средство, не установлено. Не установлены и лица, с которыми якобы Богданов А.В. вел переговоры о сбыте наркотиков.

Само задержание Богданова А.В. с наркотическими средствами на автостоянке не свидетельствует о совершении им каких-либо действий, направленных на сбыт наркотических средств, а только подтверждают факт хранения наркотического средства Богдановым А.В.

Показания свидетелей – сотрудников УФСКН, указывающих на то, что по оперативной информации знали Богданова как «оптового» сбытчика, «явно осведомленного о силах и средствах, используемых для осуществления оперативно-розыскной деятельности», «соблюдавшего меры предосторожности», носят в данной части субъективный характер, ничем объективным они не подтверждены, следовательно, имеют характер предположения, что в силу ч.2 ст.14 УПК РФ не может быть взято в основу обвинительного приговора.

Сам Богданов А.В. не отрицает факт незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотических средств, поясняя об употреблении марихуаны в связи с имеющимся у него онкологическим заболеванием.

Исследованные судом и приведенные в приговоре доказательства подтверждают данную версию.

Из показаний свидетеля ... видно, что она является гражданской женой Богданова. Врачи поставили ему диагноз под вопросом: рак поджелудочной железы, в связи с чем он в последнее время стал курить марихуану.

О данных обстоятельствах указал в своих показаниях свидетель ..., что согласуется со справкой медицинского учреждения – «Лечебного исправительного учреждения ...» от ... ..., согласно которой у Богданова А.В. нельзя исключить злокачественное новообразование поджелудочной железы.

По смыслу закона об умысле на сбыт указанных средств, веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, их количество (объем), размещение в удобной для сбыта расфасовке либо наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.п.

Поскольку доводы Богданова А.В. и его защиты о том, что наркотические средства им приобретались для своих нужд в связи с имеющимся заболеванием, ничем не опровергнуты, в приговоре суда не приведено никаких объективных данных, свидетельствующих о наличии какой-либо договоренности с потребителем, не установлено возможное место, время сбыта наркотических средств, лицо, которому Богданов А.В. намеревался сбыть наркотическое средство, в приговоре не приведено никаких данных, указывающих на то, какие действия, предусмотренные ч.1 ст.30 УК РФ, совершил Богданов А.В., то нет оснований считать, что действия Богданова А.В. правильно квалифицированы по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ.

При таких обстоятельствах, приговор суда и кассационное определение в части квалификации действий Богданова А.В. нельзя признать законным и обоснованным, поэтому на основании п.3 ч.1 ст.379 УПК РФ и п.2 ст.382 УПК РФ они подлежат изменению.

С учётом приведенных и исследованных доказательств по делу, президиум приходит к выводу о том, что действия Богданова А.В. надлежит квалифицировать по ч.2 ст.228 УК РФ, как незаконное приобретение и хранение наркотических средств без цели сбыта, совершенные в особо крупном размере.

В связи с чем действия Богданова А.В. подлежат переквалификации с ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ.

Наказание Богданову А.В. надлежит назначить с учётом общественной опасности совершенного преступления, данных о личности Богданова А.В., а также обстоятельств, влияющих на назначение наказания и условия жизни его семьи.

Богданов А.В. имеет постоянное место жительства, характеризуется положительно, на учётах в психоневрологическом и наркологическом диспансере не состоит.

Частичное признание вины, наличие на иждивении малолетнего ребенка, 2007 года рождения, совершение преступления впервые, наличие хронических заболеваний, президиум признает в качестве смягчающих наказание обстоятельств.

Отягчающих наказание обстоятельств по делу не имеется.

Учитывая общественную опасность совершенного преступления, его тяжесть (преступление, предусмотренное ч.2 ст.228 УК РФ, относится к категории тяжких), данных о личности осуждённого, президиум находит необходимым назначить наказание Богданову А.В. в виде лишения свободы, но без дополнительного наказания в виде штрафа.

Поскольку преступление, предусмотренное ч.2 ст.228 УК РФ, относится к категории тяжких, Богданов А.В. совершил преступление впервые, то в силу п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ отбывание наказания надлежит назначить в исправительной колонии общего режима.

С учётом всех обстоятельств президиум не находит оснований для применения к Богданову А.В. правил ст.64 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.407 и ст.408 УПК РФ, президиум Волгоградского областного суда

п о с т а н о в и л:

1. Надзорную жалобу адвоката Пацкова В.В. в интересах осуждённого Богданова А.В. удовлетворить частично.

2. Приговор Советского районного суда г. Волгограда от 1 ноября 2010 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Волгоградского областного суда от 24 января 2011 года в отношении Богданова А.В. изменить: переквалифицировать его действия с ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 6 (шесть) лет в исправительной колонии общего режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий С.В. Потапенко