судья Шестакова С.Г. Дело № 44у-182/2011г. докл. Сисаури С.М. П О С Т А Н О В Л Е Н И Е суда надзорной инстанции г. Волгоград 31 августа 2011 г. Президиум Волгоградского областного суда в составе: председательствующего – Потапенко С.В., членов президиума – Злобина С.В., Туленкова Д.П., Зарубина А.В., Касьяна В.М., Свиридовой Ю.В., Соловьевой Н.А., при секретаре Мишуровой М.В., рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Исаева С.А. на приговор Волжского городского суда Волгоградской области от 29 апреля 2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Волгоградского областного суда от 11 августа 2009 года. Приговором Волжского городского суда Волгоградской области от 29 апреля 2009 года Исаев С.А., <данные изъяты> ранее судимый: - 24 марта 2006 года по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ к 2 месяцам лишения свободы, освобожден по отбытии срока 28 апреля 2006 года, осужден: по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Срок к отбытию наказания постановлено исчислять с 29 апреля 2009 года. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Волгоградского областного суда от 11 августа 2009 года приговор в отношении Исаева С.А. изменен: - исключено из приговора указание на наличие в его действиях рецидива преступлений, а также указание на наличие отягчающего наказание обстоятельства – рецидива преступлений. Постановлено определить Исаеву С.А. для отбывания наказания в виде 2 лет лишения свободы колонию-поселение. В остальной части приговор оставлен без изменения. В надзорной жалобе осужденный Исаев С.А., не оспаривая виновности в совершении преступления и квалификации своих действий, просит судебные решения изменить, назначенное наказание снизить. Заслушав доклад судьи Волгоградского областного суда Петровой Л.П., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание приговора, кассационного определения, мотивы надзорной жалобы и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, мнение и.о. прокурора Волгоградской области Ерешкина Н.И., полагавшего надзорную жалобу удовлетворить, президиум Волгоградского областного суда у с т а н о в и л: по приговору Исаев С.А. признан виновным в покушении на кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенную группой лиц по предварительному сговору. Преступление совершено 13 мая 2008 года в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В надзорной жалобе осужденный Исаев С.А., не оспаривая виновности в совершении преступления и квалификации своих действий, просит судебные решения изменить, назначенное наказание снизить, мотивируя тем, что суд кассационной инстанции, исключив из приговора указание на наличие в его действиях рецидива преступлений, а также указание на наличие обстоятельства отягчающего наказание - рецидива преступлений, в нарушение требований уголовного закона, назначенное наказание не снизил и не применил ч. 1 ст. 62 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 июня 2009 года № 141 - ФЗ), которая улучшает его положение. Президиум Волгоградского областного суда, проверив материалы уголовного дела и доводы надзорной жалобы, находит судебные решения подлежащими изменению на основании ч. 1 ст. 409 УПК РФ и п. 3 ч.1 ст. 379 УПК РФ, в виду неправильного применения уголовного закона. В соответствии с требованиями ч. 3 ст. 60 УПК РФ, при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Как усматривается из приговора, при назначении наказания Исаеву С.А. судом учтены характер и степень общественной опасности содеянного, данные о его личности, а также тот факт, что совершенное Исаевым С.А. деяние, согласно ст. 15 УК РФ относится к категории преступления средней тяжести. Обстоятельством, смягчающим наказание, суд признал раскаяние Исаева С.А. в совершении преступления, явку с повинной. К обстоятельствам, отягчающим наказание суд отнес наличие непогашенной судимости за умышленное преступление, которая в соответствии с требованиями ст. 18 УК РФ образует рецидив преступлений. Как усматривается из кассационного определения от 11 августа 2009 года, кассационная инстанция исключила из приговора указание на наличие в действиях Исаева С.А. рецидива преступлений и как обстоятельство отягчающее наказание – рецидив преступлений, в остальном приговор оставила без изменения. Между тем, при отсутствии обстоятельств отягчающих наказание, действуют правила ч. 1 ст. 62 УК РФ при наличии обстоятельства смягчающего наказание – явки с повинной, предусмотренного п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ. Кроме того, судом кассационной инстанции не учтено, что приговор в отношении Исаева С.А. постановлен 29 апреля 2009 года, то есть до внесения изменений Федеральным законом от 29 июня 2009 года № 141-ФЗ в ст. 62 Уголовного кодекса Российской Федерации, улучшающих положение осужденного. В соответствии с требованиями ч. 1 ст. 62 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 июня 2009 года № 141 - ФЗ) при наличии смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных пунктами «и» и (или) «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих наказание обстоятельств срок или размер наказания не должен превышать 2/3 максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации. Кроме того, при наличии рецидива преступлений наказание Исаеву С.А. судом назначено с учетом положений ч. 2 ст. 68 УК РФ – срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации. Вместе с тем, суд кассационной инстанции, исключив из приговора указание суда на наличие в действиях осужденного рецидива преступлений, в связи с чем действует положение ч.1 ст. 62 УК РФ в редакции Федерального закона от 26 июня 2009 года № 141-ФЗ, оставил наказание, назначенное Исаеву С.А. судом, без изменения. Вместе с тем, согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в п. 3.1 и 3.2. Постановления от 20 апреля 2006 года № 4-П, положение ч. 2 ст. 10 Уголовного Кодекса Российской Федерации о сокращении наказания в пределах, предусмотренных новым уголовным законом, в системной связи с частью первой той же статьи означает, что при приведении приговора в соответствие с новым уголовным законом подлежат применению все установленные Уголовным кодексом Российской Федерации в редакции этого закона правила, в том числе правила назначения наказания ниже низшего предела, при наличии смягчающих обстоятельств, а также при рецидиве преступлений. С учетом настоящей правовой позиции смягчение наказания осуществляется в пределах, определяемых всей совокупностью норм Уголовного кодекса Российской Федерации – не только Особенной его части, но и Общей, в зависимости от характера и степени общественной опасности конкретного деяния, личности виновного и других обстоятельств, влияющих на наказание, в соответствии со ст. 6 и 60 Уголовного кодекса Российской Федерации и на основании норм главы 10 Уголовного кодекса Российской Федерации. Таким образом, решение суда кассационной инстанции об оставлении наказания Исаеву без изменения противоречит требованиям ст. 6, 60 Уголовного кодекса Российской Федерации об общих началах назначения наказания. Кроме того, суд при назначении наказания Исаеву С.А. учел в качестве обстоятельства, отягчающего наказание наличие непогашенной судимости за умышленное преступление, которое не признано ст. 63 УК РФ, как обстоятельство отягчающее наказание. Следовательно, данное указание при назначении наказания осужденному подлежит исключению из приговора. В соответствии со ст. 10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость. Как усматривается из приговора, действия Исаева С.А. квалифицированы в редакции уголовного закона, действовавшего на момент совершения им преступления, предъявления обвинения и постановления приговора. Между тем, 11 марта 2011 года вступил в действие Федеральный закон № 26-ФЗ от 7 марта 2011 года, которым внесены изменения в ч. 2 ст. 158 УК РФ, улучшающие положение осужденного Исаева С.А. Таким образом, президиум Волгоградского областного суда находит необходимым переквалифицировать действия Исаева С.А. с ч.3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. «а» ч.2 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ). При таких обстоятельствах, с учетом внесенных в приговор существенных изменений улучшающих положение осужденного, назначенное Исаеву С.А. наказание подлежит снижению. На основании изложенного и руководствуясь ст. 407 и 408 УПК РФ, президиум Волгоградского областного суда п о с т а н о в и л: 1. Надзорную жалобу осужденного Исаева С.А. удовлетворить. 2. Приговор Волжского городского суда Волгоградской области от 29 апреля 2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Волгоградского областного суда от 11 августа 2009 года в отношении Исаев С.А. изменить: - исключить указание при назначении наказания на обстоятельство отягчающее наказание – наличие непогашенной судимости за умышленное преступление; - переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ), по которым назначить 1 год 10 месяцев лишения свободы. В остальном судебные решения оставить без изменения. Председательствующий подпись С.В. Потапенко Верно: Судья Волгоградского областного суда Л.П. Петрова