судья Герасимов А.А. Дело № 44у-188/2011 докладчик Каштанова Г.И. П О С Т А Н О В Л Е Н И Е суда надзорной инстанции г. Волгоград 21 сентября 2011 г. Президиум Волгоградского областного суда в составе: председательствующего – Потапенко С.В., членов президиума – Туленкова Д.П., Чаркина С.А., Зарубина А.В., Петровой Л.П., Свиридовой Ю.В., Соловьёвой Н.А., при секретаре Шевченко А.А., рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе адвоката Сокоровой И.В. в защиту осуждённого Кона А.В. на приговор Камышинского городского суда Волгоградской области от 24 января 2011 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Волгоградского областного суда от 21 марта 2011 года. Приговором Камышинского городского суда Волгоградской области от 24 января 2011 года Кон А.В., <данные изъяты> осуждён: - по ч.2 ст.162 УК РФ, с учётом требований ч.1 ст.62 УК РФ, к 5 годам 1 месяцу лишения свободы с ограничением свободы на 1 год с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Постановлено срок отбытия наказания исчислять с 24 января 2011 года. В период отбывания ограничения свободы установлены Кону А.В. следующие ограничения: не менять постоянного места жительства без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осуждённым наказания в виде ограничения свободы, не выезжать за пределы Жирновского района Волгоградской области. В период отбывания ограничения свободы на Кона А.В. возложены определенные обязанности. По делу разрешён гражданский иск. По данному делу осуждён ФИО №3, в отношении которого надзорное производство не возбуждено. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Волгоградского областного суда от 21 марта 2011 года приговор Камышинского городского суда Волгоградской области от 24 января 2011 года в отношении Кона А.В. изменён: на основании ч.1 ст.10 УК РФ его действия переквалифицированы с ч.2 ст.162 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 декабря 2009 года № 377-ФЗ) на ч.2 ст.162 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года №26-ФЗ), по которой назначено наказание, с учётом требований ч.1 ст.62 УК РФ, 5 лет 1 месяц лишения свободы с ограничением свободы на 1 год с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. В остальной части приговор оставлен без изменения. В надзорной жалобе адвокат Сокорова И.В. в защиту осуждённого Кона А.В. ставит вопрос о переквалификации его действий с ч.2 ст.162 УК РФ на ч.1 ст.162 УК РФ и снижении наказания. Заслушав доклад судьи Волгоградского областного суда Петровой Л.П., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, мотивы надзорной жалобы и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, выслушав объяснения адвоката Сокоровой И.В., поддержавшей доводы жалобы, мнение и.о. прокурора Волгоградской области Ерешкина Н.И., полагавшего надзорную жалобу удовлетворить частично, президиум Волгоградского областного суда у с т а н о в и л: по приговору Кон А.В. признан виновным в разбое, то есть нападении в целях хищения чужого имущества, совершённом с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с применением предмета, используемого в качестве оружия. Преступление совершено 5 апреля 2009 года в г. <адрес> <адрес> при следующих обстоятельствах. 5 апреля 2009 года около 3 часов 15 минут Кон А.В. и ФИО №3, находясь в <адрес> около ворот пункта технического обслуживания эксплуатационного локомотивного депо ст.Петров Вал на <адрес>, вступили в предварительный сговор между собой на совершение нападения на ФИО №2 с целью открытого хищения его имущества. Реализуя совместный умысел, Кон А.В. подошёл к ФИО №2 нанёс ему удар кулаком по лицу, а затем ударил ногой по ногам потерпевшего, отчего последний присел на корточки. После этого Кон А.В. стал удерживать ФИО №2 рукой за воротник куртки, а ФИО №3, с целью подавления воли потерпевшего к сопротивлению, бейсбольной битой нанёс ФИО №2 не менее двух ударов по теменной области головы. После чего Кон А.В. потребовал у ФИО №2 деньги и иные ценности, и последний отдал ему сотовый телефон «Nokia N 82», стоимостью 16439 рублей, а ФИО №3 отдал золотую печатку 585 пробы, стоимостью 5192 рубля, кошелёк, не представляющий ценности, и деньги в сумме 100 рублей, с похищенным Кон А.В. и ФИО №3 скрылись. В надзорной жалобе адвокат ФИО№10 в защиту осуждённого Кона А.В. ставит вопрос о переквалификации его действий с ч.2 ст.162 УК РФ на ч.1 ст.162 УК РФ, ссылаясь на недоказанность квалифицирующих признаков совершения разбоя «группой лиц по предварительному сговору» и «с применением предмета, используемого в качестве оружия». Полагает, что мера наказания её подзащитному определена без учёта совокупности имеющихся по делу смягчающих наказание обстоятельств. Считает необоснованным назначение Кону А.В. дополнительного вида наказания в виде ограничения свободы. Обращает внимание на необходимость смягчения наказания в связи с внесёнными Федеральным законом от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации» изменениями в ч.2 ст.162 УК РФ, улучшающими положение осуждённого. Президиум Волгоградского областного суда, проверив материалы уголовного дела и доводы надзорной жалобы, находит приговор и кассационное определение подлежащими изменению в соответствии с ч.1 ст.409 УПК РФ и п.3 ч.1 ст.379 УПК РФ в связи с неправильным применением уголовного закона. Как усматривается из приговора, обосновывая виновность Кона А.В. в совершении разбоя на потерпевшего ФИО №2 суд в приговоре сослался на показания потерпевшего ФИО №2, на показания осужденного Кона А.В., показания осужденного ФИО №3, протокол опознания, на явки с повинной осужденных Кона А.В. и ФИО №3, заключение судебно-медицинского эксперта. При этом, описывая совершенное Коном А.В. и ФИО №3 преступление, суд указал в приговоре, что Кон А.В. и ФИО №3 вступили в предварительный сговор между собой совершить нападение на потерпевшего ФИО №2 с целью открытого хищения имущества последнего. Вместе с тем, как видно из материалов уголовного дела, осужденный Кон А.В. в ходе предварительного следствия последовательно показывал, что он подошел к потерпевшему ФИО №2, чтобы спросить, как выехать из г. Петров Вал. Тот ему что-то ответил, ему показалось, что он ему нагрубил и в ответ он ударил ФИО №2 кулаком по лицу и сделал подсечку, отчего тот сел на корточки. У него в руках биты не было. Он стал его удерживать рукой за плечо и в этот момент к ним подошли ФИО №3 и ФИО №4, которые стали наносить удары. В какой-то момент он потребовал у ФИО №2 деньги. ФИО №2 молча достал телефон и отдал ему. Аналогичные показания дали осужденный ФИО №3 и свидетель ФИО №4 Из показаний потерпевшего ФИО №2 видно, что к нему обратился Кон А.В., что это за город, он ответил. Кон А.В. не говоря ни слова ударил ногой по ноге и сделал подсечку. От этого удара он присел на корточки и в этот момент подошли еще двое парней, как позже он узнал ФИО №3 и ФИО №4. У Кучеренко была бейсбольная бита. После этого последовали удары, но кто наносил удары он не видел. Ему нанесли два удара битой по голове, били ногами, он прикрывал голову руками. Кон потребовал у него сотовый телефон и деньги. Золотое кольцо и деньги у него потребовал ФИО №3. Затем из бригадного домика выбежал мужчина и закричал, что вызовет милицию, после чего нападавшие сели в машину и уехали. При таких обстоятельствах, указания суда в описательной части приговора на предварительную договоренность осужденных Кона А.В. и ФИО №3 на совершение разбоя в отношении ФИО №2 основаны на предположениях. Кроме того, в соответствии с ч. 2 ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления. При этом по смыслу закона, сговор считается предварительным, если он состоялся до начала совершения преступления. Между тем, в приговоре не приведено доказательств того, что осужденные Кон А.В. и ФИО №3 заранее договорились о совершении разбоя. Судом установлено, что потерпевшему ФИО №2 удары битой наносил осужденный ФИО №3 Федеральным законом от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс РФ» из санкции ч. 1 ст. 162 УК РФ исключен нижний предел наказания в виде лишения свободы 3 года. В силу ст.10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость. При таких обстоятельствах действия Кона А.В. следует квалифицировать по ч.1 ст. 162 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ) – как разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, совершенное с применением насилия, опасного для жизни или здоровья. Наказание Кону А.В. надлежит назначить в соответствии с требованиями ст. 60 и ч. 1 ст. 62 УК РФ. На основании изложенного и руководствуясь ст.407, 408 УПК РФ, президиум Волгоградского областного суда п о с т а н о в и л: 1. Надзорную жалобу адвоката Сокоровой И.В. в защиту осуждённого Кона А.В. удовлетворить. 2. Приговор Камышинского городского суда Волгоградской области от 24 января 2011 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Волгоградского областного суда от 21 марта 2011 года в отношении Кон А.В. изменить, переквалифицировать его действия с ч. 2 ст. 162 УК РФ на ч. 1 ст. 162 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ), по которой назначить 4 года лишения свободы. В остальном судебные решения оставить без изменения. Председательствующий подпись С.В. Потапенко Верно: Судья Волгоградского областного суда Л.П. Петрова