Судьи: Гужвинский С.П., Бганцева Т.Р. Дело №44у-251/2011 П О С Т А Н О В Л Е Н И Е суда надзорной инстанции г. Волгоград 9 ноября 2011г. Президиум Волгоградского областного суда в составе: председательствующего - Туленкова Д.П., членов президиума - Чаркина С.А., Зарубина А.В., Касьяна В.М., Свиридовой Ю.В., Соловьевой Н.А., при секретаре Шевченко А.А. Бородин И. А., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, ранее судимый: - <данные изъяты> <данные изъяты> осуждён к лишению свободы: - по ч. 1 ст. 161 УК РФ сроком на 1 год 4 месяца; - по ч. 1 ст. 161 УК РФ сроком на 1 год 4 месяца. На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний окончательное наказание назначено в виде лишения свободы сроком на 2 года 4 месяца. В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 26 мая 2009 года, на основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 26 мая 2009 года и окончательное наказание назначено в виде лишения свободы сроком на 2 года 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Срок к отбытию наказания постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ. В кассационном порядке приговор не обжаловался. По приговору Красноармейского районного суда г. Волгограда от 2 июня 2010 года Бородин И.А. осуждён по ч. 1 ст. 161 УК РФ к лишению свободы сроком на 1 год. В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 26 мая 2009 года, на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к вновь назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по предыдущему приговору и окончательное наказание назначено в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Срок к отбытию наказания постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ. В кассационном порядке приговор не обжаловался. Постановлением Красноармейского районного суда г. Волгограда от 13 июля 2010 года в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ к назначенному Бородину И.А. наказанию по приговору от 2 июня 2010 года частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 15 июня 2010 года и окончательное наказание назначено в виде лишения свободы сроком на 3 (три) года с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Срок к отбытию наказания постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ. Постановлением Красноармейского районного суда г. Волгограда от 20 декабря 2010 года постановлено Бородина И.А. считать осуждённым приговором Красноармейского районного суда г. Волгограда от 15 июня 2010 года: по ч. 1 ст. 161 УК РФ к 1 году 4 месяцам лишения свободы, по ч. 1 ст. 161 УК РФ к 1 году 4 месяцам лишения свободы, без отмены условного осуждения по приговору от 26 мая 2009 года и без назначения наказания по правилам ст. 70 УК РФ, с назначением наказания по совокупности преступлений в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ к 2 годам 4 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путём частичного сложения наказаний (наказания по приговору суда от 2 июня 2010 года и по приговору от 15 июня 2010 года) окончательное наказание Бородину И.А. определено в виде лишения свободы сроком на 2 года 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ. В кассационном порядке постановление не обжаловалось. В надзорной жалобе осуждённый Бородин И.А. оспаривает законность приговора от 15 июня 2010 года в части назначенного наказания. Заслушав доклад судьи Волгоградского областного суда Дмитриевой Л.А., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, мотивы надзорной жалобы и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, объяснение защитника осуждённого Бородина И.А. – адвоката Камыниной В.С., поддержавшей доводы надзорной жалобы, мнение и.о. прокурора Волгоградской области Ерешкина Н.И., полагавшего надзорную жалобу удовлетворить, президиум Волгоградского областного суда установил: приговором суда от 15 июня 2010 года, постановленным в порядке ст. 314-316 УПК РФ, Бородин И.А. признан виновным в открытом хищении чужого имущества (два преступления), которые совершены им ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В надзорной жалобе осуждённый Бородин И.А. оспаривает законность приговора от 15 июня 2010 года в части назначенного наказания. Указывает, что при постановлении приговора суд необоснованно отменил условное осуждение по приговору от 26 мая 2009 года и назначил наказание ему на основании ст. 70 УК РФ. Суд не учёл, что приговором суда от 2 июня 2010 года условное осуждение по приговору от 26 мая 2009 года было отменено и наказание ему было назначено на основании ст. 70 УК РФ. Кроме того, при назначении наказания суд необоснованно назначил наказание с применением ч. 2 ст. 68 УК РФ. Полагает, что с учётом признания в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, активное способствование раскрытию преступления, у суда имелись основания для применения ч. 3 ст. 68 УК РФ и назначения более мягкого наказания. Президиум Волгоградского областного суда, руководствуясь ч. 1 ст. 410 УПК РФ, проверив материалы уголовного дела №, материалы уголовного дела №, материалы дела № и доводы надзорной жалобы, находит жалобу подлежащей удовлетворению частично по следующим основаниям. В соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи. Назначая Бородину И.А. наказание, суд учёл характер и степень общественной опасности преступлений; обстоятельство, отягчающее наказание, - наличие в его действиях рецидива преступлений; обстоятельства, смягчающие наказание, - активное способствование раскрытию преступления, признание им вины, раскаяние в содеянном. Кроме того, суд учёл, что Бородин И.А. на учёте в психоневрологическом кабинете не состоит, состоит на учёте в наркологическом кабинете с диагнозом: «сидром зависимости от опиоидов, вторая стадия», неоднократно привлекался к административной ответственности, по месту жительства характеризуется удовлетворительно. Таким образом, обстоятельства, смягчающие наказание, на которые ссылается осуждённый Бородин И.В. в надзорной жалобе, судом при назначении наказания учтены, но они не являются безусловным основанием для применения ч. 3 ст. 68 УК РФ, поэтому доводы жалобы в этой части являются необоснованными. Учитывая, что преступления совершены Бородиным И.А. в период испытательного срока, назначенного по приговору мирового судьи судебного участка № 35 Волгоградской области от 26 мая 2009 года, суд пришёл к выводу о необходимости отмены условного осуждения по приговору от 26 мая 2009 года и назначении наказания по правилам ст. 70 УК РФ. Наказание назначено и с учётом требований ч. 7 ст. 316 УПК РФ. Вместе с тем с выводами суда об отмене условного осуждения на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ и назначении наказания на основании ст. 70 УК РФ согласиться нельзя по следующим основаниям. Как видно из приговора Красноармейского районного суда г. Волгограда от 2 июня 2010 года, Бородин И.А. осуждён по ч. 1 ст. 161 УК РФ к 1 году лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 26 мая 2009 года, на основании ст. 70 УК РФ к вновь назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 26 мая 2009 года и окончательное наказание назначено в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Следовательно, суд необоснованно отменил условное осуждение на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ и назначил наказание с применением ст. 70 УК РФ. При таких обстоятельствах, учитывая положения ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 379 УПК РФ, президиум Волгоградского областного суда находит, что приговор суда подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона, из приговора надлежит исключить указание о применении ч. 5 ст. 74 УК РФ и ст. 70 УК РФ. В соответствии с ч. 1 ст. 10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость. Уголовный закон, устанавливающий преступность деяния, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет. Федеральным законом от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ в ч. 1 ст. 161 УК РФ были внесены изменения, в соответствии с которыми исключён нижний предел наказания в виде исправительных работ. При таких обстоятельствах президиум находит, что действия Бородина И.А. по двум преступлениям, предусмотренным ч. 1 ст. 161 УК РФ, подлежат переквалификации на два преступления, предусмотренных ч. 1 ст. 161 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ), как грабёж, т.е. открытое хищение чужого имущества, по которым необходимо назначить наказание с учётом требований уголовного и уголовно-процессуального закона, в том числе ст. 6, 60, 61 УК РФ и ч. 7 ст. 316 УПК РФ. При вынесении постановления от 13 июля 2010 года суд назначил наказание с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ, путём частичного соединения наказания, назначенного по приговору от 2 июня 2010 года, и наказания, назначенного по приговору от 15 июня 2010 года. При этом не учёл, что по приговору от 2 июня 2010 года и по приговору от 15 июня 2010 года к вновь назначенным наказаниям было присоединено неотбытое наказание по приговору от 26 мая 2009 года. При таких обстоятельствах и с учётом того, что приговор от 15 июня 2010 года в части назначенного наказания подлежит изменению, президиум Волгоградского областного суда находит, что данное постановление, вынесенное с нарушением уголовного закона, подлежит отмене, а дело направлению на новое судебное рассмотрение. При вынесении постановления от 20 декабря 2010 года суд, указав, что по приговору от 15 июня 2010 года Бородина И.А. следует считать осуждённым по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 161, ч. 1 ст. 161 УК РФ к 2 годам 4 месяцам лишения свободы, без отмены условного осуждения по приговору от 26 мая 2009 года и назначении наказания по правилам ст. 70 УК РФ, фактически пересмотрел приговор от 15 июня 2010 года, взяв на себя функцию суда надзорной инстанции. При таких обстоятельствах и с учётом положений ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 379 УПК РФ, президиум Волгоградского областного суда находит, что данное постановление подлежит отмене в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, а производство по данному делу прекращению. На основании изложенного и руководствуясь ст. 407 и 408 УПК РФ, президиум Волгоградского областного суда постановил: 1. Надзорную жалобу осуждённого Бородина И.А. удовлетворить частично. 2. Приговор Красноармейского районного суда г. Волгограда от 15 июня 2010 года в отношении Бородина И. А. изменить: его действия переквалифицировать: с ч. 1 ст. 161 УК РФ на ч. 1 ст. 161 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года №26-ФЗ), по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 4 месяца; с ч. 1 ст. 161 УК РФ на ч. 1 ст. 161 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года №26-ФЗ), по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 4 месяца. В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний окончательное наказание назначить в виде лишения свободы сроком на 2 года 4 месяца с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Исключить указание об отмене условного осуждения, назначенного по приговору мирового судьи судебного участка №35 Волгоградской области от 26 мая 2009 года, в соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ и назначении наказания с применением ст. 70 УК РФ. В остальной части приговор оставить без изменения. Постановление Красноармейского районного суда г. Волгограда от 13 июля 2010 года в отношении Бородина И. А. отменить и дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, но в ином составе суда. Постановление Красноармейского районного суда г. Волгограда от 20 декабря 2010 года в отношении Бородина И. А. отменить, производство по делу прекратить. Председательствующий Д.П.Туленков