Судья Воронов В.В. Дело № 44у-90/2012 ПОСТАНОВЛЕНИЕ суда надзорной инстанции г. Волгоград 2 мая 2012 г. Президиум Волгоградского областного суда в составе: председательствующего – Туленкова Д.П., членов президиума – Чаркина С.А., Касьяна В.М., Соловьёвой Н.А., Петровой Л.П., при секретаре Шевченко А.А., рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осуждённого Орлянского С.М. на приговор Волжского городского суда Волгоградской области от 23 марта 2011 года, которым Орлянский С. М., родившийся ... в ..., судимый: - 21 сентября 2009 года по <.......> УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев, постановлением от 25 ноября 2010 года отменено условное осуждение, и он направлен в колонию-поселение сроком на 1 год 6 месяцев, осуждён к лишению свободы: - по ч.1 ст.228 УК РФ сроком на 1 год, - по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ сроком на 4 года. В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, назначено 4 года 1 месяц лишения свободы. В соответствии со ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному наказанию по настоящему приговору частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 21 сентября 2009 года и окончательно назначено 4 года 2 месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания постановлено исчислять с .... В кассационном порядке приговор не обжаловался. В надзорной жалобе осуждённый Орлянский С.М. просит приговор суда отменить и дело передать на новое судебное рассмотрение. Заслушав доклад судьи Волгоградского областного суда Королевой Л.П., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание приговора, мотивы надзорной жалобы и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, выслушав объяснения осуждённого Орлянского С.М. в режиме видеоконференц-связи и адвоката Камыниной В.С., поддержавших доводы надзорной жалобы, мнение и.о. прокурора Волгоградской области Русяева А.М., полагавшего надзорную жалобу удовлетворить частично, президиум Волгоградского областного суда установил: приговором суда, постановленным в порядке ст.314-316 УПК РФ, Орлянский С.М. признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере и в покушении на незаконный сбыт наркотических средств. Преступления совершены ... при обстоятельствах, указанных в приговоре. В надзорной жалобе осуждённый Орлянский С.М. просит приговор суда отменить и дело передать на новое судебное рассмотрение. Свою просьбу мотивирует тем, что при назначении наказания суд нарушил требования уголовного закона. Указывает, что суд необоснованно признал в его действиях рецидив преступлений, поскольку преступление совершено в период условного осуждения, необоснованно не применил положения ст.64 УК РФ. Полагает, что совокупность смягчающих обстоятельств: наличие хронического заболевания, признание вины, раскаяние, активное способствование раскрытию преступлений; отсутствие отягчающих обстоятельств, даёт основание для применения ст.64 УК РФ и ч.6 ст.15 УК РФ в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года, то есть изменения категории тяжести преступлений. Президиум Волгоградского областного суда, проверив материалы уголовного дела и доводы надзорной жалобы, находит приговор подлежащим изменению на основании ч.1 ст.409, п.3 ч.1 ст.379 УПК РФ, в связи с неправильным применением уголовного закона. В соответствии с ч.3 ст.60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи. Назначая Орлянскому С.М. наказание, суд учёл характер и степень общественной опасности совершённых преступлений; обстоятельство, отягчающее наказание, - наличие в его действиях рецидива преступлений; обстоятельства, смягчающие наказание, - признание вины, чистосердечное раскаяние, положительную характеристику по месту жительства, наличие на иждивении малолетнего ребёнка, имеющееся заболевание и <.......>. К предусмотренному п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ смягчающему наказание обстоятельству суд отнёс последовательную дачу Орлянским СМ. признательных показаний, что суд расценил как активное способствование расследованию преступлений. Однако с выводами суда в той части, что в действиях осуждённого Орлянского С.М. имеется рецидив преступлений, согласиться нельзя по следующим основаниям. В соответствии с п.«в» ч.4 ст.18 УК РФ при рецидиве преступлений не учитываются судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным, если условное осуждение не отменялось и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы. Как видно из материалов дела, Орлянский С.М. по приговору ... от 21 сентября 2009 года осуждён по <.......> УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев. Постановлением ... от 25 ноября 2010 года условное осуждение по данному приговору в отношении Орлянского С.М. отменено, и он направлен в места лишения свободы на указанный в приговоре срок. Между тем, преступления совершены ..., то есть в период условного осуждения по предыдущему приговору. При таких обстоятельствах, президиум Волгоградского областного суда находит, что из приговора надлежит исключить обстоятельство, отягчающее наказание, - наличие в действиях Орлянского С.М. рецидива преступлений. Учитывая, что суд обстоятельством, смягчающим наказание, предусмотренным п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ, признал активное способствование расследованию преступлений, то имеются основания для применения ч.1 ст.62 УК РФ, в соответствии с которой срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьёй Особенной части настоящего Кодекса. Санкция ч.1 ст.228 УК РФ предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок до 3 лет, санкция ч.1 ст.228.1 УК РФ предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от 4 до 8 лет. Таким образом, наказание, с применением ч.7 ст.316 УПК РФ и ч.1 ст.62 УК РФ, по ч.1 ст.228 УК РФ не может превышать 1 года 4 месяцев лишения свободы. Наказание по ч.3 ст.30 ч.1 ст.228.1 УК РФ, с применением ч.3 ст.66, ч.1 ст.62 УК РФ и ч.7 ст.316 УПК РФ, не может превышать 2 лет 8 месяцев лишения свободы. В соответствии с ч.1 ст.10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость. Уголовный закон, устанавливающий преступность деяния, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет. В соответствии с ч.2 ст.15 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ) преступлениями небольшой тяжести признаются умышленные и неосторожные преступления, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное настоящим Кодексом, не превышает трёх лет лишения свободы. Следовательно, преступление, предусмотренное ч.1 ст.228 УК РФ, относится к категории небольшой тяжести. Оснований для изменения категории преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, относящегося к категории тяжких, о чём просит осуждённый Орлянский С.М., президиум не находит. Оснований для применения ст.64 УК РФ президиум также не находит. В соответствии с п.«б» ч.1 ст.58 УК РФ мужчинам, осуждённым к лишению свободы за совершение тяжких преступлений, ранее, не отбывавшим лишение свободы, отбывание лишения свободы назначается в исправительной колонии общего режима. При таких обстоятельствах президиум Волгоградского областного суда считает необходимым наказание Орлянскому С.М. назначить с применением ст. 6, 60, 66, ч.1 ст.62 УК РФ и ч.7 ст.316 УПК РФ, и местом отбывания наказания надлежит назначить исправительную колонию общего режима. На основании изложенного и руководствуюсь ст.407 и ст.408 УПК РФ, президиум Волгоградского областного суда постановил: 1. Надзорную жалобу осуждённого Орлянского С.М. удовлетворить частично. 2. Приговор Волжского городского суда Волгоградской области от 23 марта 2011 года в отношении Орлянского С. М. изменить: - исключить из приговора обстоятельство, отягчающее наказание, - наличие в его действиях рецидива преступлений. Смягчить назначенное ему наказание: - по ч.1 ст.228 УК РФ - до 10 месяцев лишения свободы; - по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ - до 2 лет 8 месяцев лишения свободы. В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ), по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний назначить 2 года 9 месяцев лишения свободы. На основании ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному наказанию по настоящему приговору частично присоединить неотбытое наказание по приговору ... от 21 сентября 2009 года и окончательно назначить 2 года 10 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима. В остальном приговор оставить без изменения. Председательствующий Д.П. Туленков