Судья Журкин А.Н. Дело № 22-4768/2010
К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
город Волгоград 09 августа 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Волгоградского областного суда в составе
председательствующего Радченко Т.В.
судей Павловой М.В., Клыкова А.М.,
в судебном заседании от 09.08.2010 года рассмотрела кассационные жалобы адвоката Медведевой Л.Л., защитника Муковниной Т.Н. на приговор Иловлинского районного суда Волгоградской области от 16 июня 2010 года, которым
ТИХАНОВ Дмитрий Александрович, родившийся ...
осуждён по ст. 30 ч.3, ст. 228.1 ч.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 4 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Заслушав доклад судьи Павловой М.В., выслушав адвоката Медведеву Л.Л., защитника Муковнину Т.Н., поддержавших кассационную жалобу, мнение прокурора Иваненко М.М., полагавшего приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А :
Тиханов осуждён за покушение на незаконный сбыт наркотического средства.
Преступление, инкриминируемое Тиханову, совершено в ... районе Волгоградской области.
В кассационной жалобе адвокат Медведева Л.Л. просит об отмене приговора, указывая, что в ходе судебного разбирательства не добыто ни одного доказательства, свидетельствующего о совершении Тихановым преступления. Судом оставлены без внимания его показания относительно того, что ФИО1. вернул ему долг и именно об этом шла речь в телефонных разговорах. Факт передачи наркотического средства Тихановым ФИО1 ничем, кроме показаний последнего не подтверждаются. Ни ФИО1 ни ФИО2 не были досмотрены на предмет наличия наркотического средства перед закупкой. Сотрудники милиции используют в работе наркозависимых людей, которые подтверждают сторону обвинения. Не установлено судом и место преступления, поскольку в процессуальных документах указывается различное место, где, якобы, Тиханов передал наркотическое средство. Свидетель ФИО3., осуществлявший закупку наркотического средства, показал, что приобрёл его у ФИО2, которому отдал деньги и от которого получил наркотик. В ходе предварительного следствия допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, что делает все собранные по делу доказательства ничтожными. Протокол осмотра телефона проводился с участием одного понятого, содержание переговоров неизвестно, протокол очной ставки не является очной ставкой в том смысле, что Тиханов от показаний отказался, в связи с чем устранить противоречия невозможно. Суд, признавая ряд доказательств недопустимыми, тем не менее, сослался на них в приговоре. Кроме того, имеет место нарушение права на защиту, поскольку адвокат ФИО5., осуществлявший защиту интересов Тиханова как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании, является отцом ФИО4.- оперативного работника, принимавшего участие в проведении ОРМ, допрошенного судом в качестве свидетеля.
В кассационной жалобе защитник Муковнина Т.Н. просит об отмене приговора, указывая, что наблюдение оперативными сотрудниками велось за ФИО3. и ФИО2., а когда деньги получает ФИО1., за последним никто не наблюдает, где он находился продолжительное время – неизвестно. ФИО1 оговорил Тиханова с целью уйти от ответственности и не возвращать долг, скрыть настоящего сбытчика наркотических средств. Версия ФИО1 об обмене 37 купюр в магазине надумана, кассир, обменявший деньги не установлен, однако, данное обстоятельство признано достоверным. ФИО6., выступавший по делу в качестве понятого, не был допрошен как свидетель по делу, однако в суде его допрашивают без заявления ходатайств о его допросе. В деле отсутствует протокол осмотра места происшествия, место сбыта наркотического средства не установлено, в документах и приговоре указаны разные адреса. Допущены нарушения при процессуальном оформлении проверки показаний на месте, суд неверно определил последовательность звонков, в приговоре фигурирует различное количество наркотического средства. Судом в основу приговора положены недопустимые доказательства, просит производство по делу прекратить в связи с непричастностью Тиханова к преступлению.
В дополнительной кассационной жалобе защитник Муковнина Т.Н. указывает на незаконность протокола обыска в жилище, составленный о\у ФИО4., протокол содержит исправления и дописки, кроме того, ФИО4. является сыном адвоката ФИО5, который защищал Тиханова Д.А., что подтверждается копией свидетельства о рождении.
В возражении на кассационные жалобы прокурор просит оставить приговор без изменения.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб защитников, возражений прокурора, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.
В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.
Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.
В соответствии с ч.4 ст.302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.
Если выводы суда, изложенные в приговоре, основаны на противоречивых доказательствах, имеющих существенное значение для выводов суда, а суд не учёл обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда, то такой приговор в соответствии со ст. 380 УПК РФ признается не соответствующим фактическим обстоятельствам дела и подлежит отмене.
При описании преступного деяния в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ, суд указал, что Тиханов по предварительной договоренности с ФИО1 незаконно передал ему наркотическое средство – героин, весом 0,10 грамм. Полученный героин ФИО1 передал ФИО2, а ФИО2 в свою очередь, по предварительной договоренности, ФИО3., выступавшему в роли «закупщика» под контролем работников милиции. Однако, довести свой умысел до конца не смог по независящим от него обстоятельствам, так как наркотическое средство было изъято из оборота.
В соответствии со ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием времени, места, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.
Фактически, судом не выполнены требования ст. 307 УПК РФ, поскольку из данного в приговоре описания преступного деяния не усматривается, имелся ли умысел на сбыт наркотического средства у Тиханова «закупщику» ФИО3., кем в этой цепи выступили ФИО1 и ФИО2, с какой целью передал наркотическое средство Тиханов ФИО1, если принять версию обвинения.
Согласно заключению эксперта, вещество, добровольно выданное ФИО3 16.03.2010 года, является наркотическим средством – героином, общим весом 0,05гр. Вещество, изъятое у ФИО2. 16.03.2010 года, является наркотическим средством героином, весом 0,01 гр. Таким образом, общий вес героина, изъятого в ходе проверочной закупки, составляет 0,06 гр.
В приговоре не приведено доказательств того, что ФИО1 получил от Тиханова 0,10 гр. героина, о чем указано в описательно-мотивировочной части приговора.
Как следует из показаний ФИО1 и ФИО7, оба отсыпали для себя из общей массы героина часть наркотического средства, однако каким образом установлен вес 0,10 гр. героина, инкриминируемого Тиханову, из приговора не усматривается.
Приговор не содержит ссылок на доказательства, которыми подтверждается факт незаконного сбыта данного наркотического средства Тихановым. Данные, свидетельствующие о том, что изъятое у ФИО3. и ФИО2. вещество является объектом сбыта, на совершение которого покушался Тиханов, указание суда отсутствует.
Кроме того, суд формально подошел к разрешению ходатайств о признании ряда доказательств недопустимыми в связи с допущенными нарушениями закона при их сборе и закреплении.
Из материалов дела следует, что закупка наркотических средств производилась представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 года № 144-ФЗ ( в редакции закона от 02.12.2005 года № 150-ФЗ) «Об оперативно-розыскной деятельности».
Во исполнение требований указанного закона, материалы уголовного дела должны содержать необходимые документы, предваряющие проведение проверочной закупки – постановление о её проведении, протоколы осмотра лица, производящего закупку, осмотр денежных купюр, выдаваемых последнему, протокол добровольной выдачи приобретённого в результате закупки вещества, а также справки, определяющей его природу и т.д.
В тех случаях, когда в материалах уголовного дела имеются данные об осуществлении проверочной закупки наркотических средств, следует иметь в виду, что необходимым условием законности её проведения является соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и требований ч.7 ст. 8 указанного закона, в соответствии с которыми проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утверждённого руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. При этом закон устанавливает обязательность санкционирования руководителем органа, осуществляющего ОРД проведение ряда мероприятий, в том числе «проверочной закупки».
Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.
Между тем, в материалах уголовного дела отсутствуют оперативные материалы по «проверочной закупке» в отношении Тиханова. Напротив, в имеющемся постановлении указано, что по оперативной информации сбытом наркотического средства в кафе «...» занимается парень по имени ФИО8.
Все предварительные мероприятия выполнены оперативными работниками в отношении закупщика ФИО3, задержан при сбыте наркотического средства ФИО2, у которого был изъят спичечный коробок с героином.
Ни ФИО2, ни ФИО1 до получения в ходе закупки денежных средств и выдачи приобретённого героина сотрудниками милиции не досматривались; контакт ФИО1 с Тихановым оперативным путём зафиксирован не был, наблюдение за указанными лицами сотрудниками правоохранительных органов не велось.
Кроме того, судом оставлен без внимания порядок предоставления результатов ОРД в суд, осуществляемый в соответствии с «Инструкцией о порядке предоставления результатов ОРД…», утверждённой соответствующим приказом. В соответствии с требованиями Инструкции, перед представлением материалов, сведения, полученные в результате ОРД, подлежат рассекречиванию на основании мотивированного постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД. Само предоставление оперативными подразделениями результатов ОРД осуществляется также на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД.
В материалах уголовного дела постановление о рассекречивании отсутствует, а имеющееся постановление о предоставлении материалом ОРМ по факту сбыта наркотического средства парнем по имени ФИО8 не содержит приложения.
В ходе допроса сотрудников милиции об обстоятельствах проведения проверочной закупки судом выявлены противоречия, но не выяснены их причины и оценка им не дана.
Свидетель ФИО3., выступавший в качестве закупщика показал в судебном заседании, что сотрудники милиции пригласили его для участия в проверочной закупке, дали ему номер телефона ФИО2, которому он позвонил и попросил приобрести для него героин. Договорились за 3700 рублей за три дозы. Деньги ему вручили, он передал их ФИО2, который отсутствовал примерно час, а затем приехал и передал ему сверток с наркотиками.
Судом допрошены сотрудники милиции, проводившие операцию «проверочная закупка», которые дали показания относительно обстоятельств её проведения с участием ФИО3 и с последующим задержанием ФИО2, однако, наблюдателями сбыта наркотического средства Тихановым ФИО1 они не являлись.
Принимая решение о доказанности вины Тиханова, суд исходил из показаний свидетеля ФИО1 о том, что приобрел наркотическое средство – героин в трёх пакетиках у Тиханова, вместе с тем, ФИО1 не отрицал, что имеет перед Тихановым долговые обязательства.
В качестве доказательства вины Тиханова органами следствия представлен протокол обыска по месту жительства Тиханова, в ходе которого были обнаружены и изъяты три 500 рублёвые купюры, номера которых совпадали с номерами купюр, выданных ФИО3 для приобретения наркотического средства у парня по имени ФИО8 в рамках проверочной закупки, проводимой 16.03.2010 года.
Данное процессуальные действие проведено без судебного решения, оно было получено впоследствии, ст. о\у ОУР ОВД по ... району Волгоградской области ФИО4 Деньги были изъяты из внутреннего кармана куртки, висящей в шкафу в прихожей; каких-либо объяснений присутствующих лиц – Тиханова Д.А. либо собственника дома ФИО9. по поводу принадлежности куртки в протоколе не отражено; сам протокол содержит исправления, дописки, не оговорённые в установленном порядке.
Данный протокол признан судом недопустимым доказательством в соответствии со ст. 75 ч.1 УПК РФ, вместе с тем, то обстоятельство, что в ходе обыска были изъяты деньги, среди которых находились купюры, номера которых совпадали с выданными ФИО3, суд признал доказанным, сославшись на показания свидетелей ФИО4, ФИО10, ФИО11 и других, то есть сотрудников милиции и понятых.
Судебная коллегия находит подобный подход к оценке доказательств не соответствующим требованиям уголовно-процессуального закона.
Признано недопустимым доказательством протокол осмотра предметов – DVD диска с записью результатов ОРД, на котором зафиксирована беседа оперативного работника с Тихановым. Вместе с тем, суд ссылается на показания Тиханова, не отрицавшего то обстоятельство, что в беседе он, возможно, говорил, что продавал наркотики.
В соответствии со ст. 50 Конституции РФ и в силу ст. 75 УПК РФ при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.
В соответствии со ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана.Обвинительный приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены. Даже признание подсудимым вины, если оно не подтверждается совокупностью доказательств, не является основанием для постановления приговора, а ссылка на беседу с оперативными сотрудниками в данном свете вообще недопустима.
Помимо этого, после постановления приговора, на протокол судебного заседания поданы замечания, частично удовлетворённые председательствующим по делу. Исходя из объёма замечаний и изложенной в них информации, замечания фактически подменяют сам протокол судебного заседания, что является недопустимым при рассмотрении уголовного дела и свидетельствует о неполноте судебного следствия.
Заслуживают внимания доводы кассационных жалоб о нарушении права на защиту Тиханова, в связи с чем требуется дополнительная проверка изложенных в жалобе обстоятельств.
В соответствии со ст. 72 УК РФ защитником не может являться близкий родственник лица, интересы которого противоречат интересам участника уголовного судопроизводства, заключившего с ним соглашение об оказании юридической помощи. К кассационной жалобе приложено свидетельство о рождении оперативного сотрудника милиции ФИО4., отцом которого является ФИО5., осуществлявший защиту Тиханова Д.А. по данному уголовному делу.
Судебная коллегия считает, что данные требования закона выполнены судом не в полной мере, в связи с чем приговор нельзя признать законным и обоснованным.
При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное и принять решение в соответствии с требованиями уголовного и уголовно-процессуального закона.
Мера пресечения Тиханову избрана в соответствии с требованиями закона, обстоятельства, послужившие основанием для избрания меры пресечения в виде заключения под стражу, не отпали и не изменились, в связи с чем судебная коллегия считает, что меру пресечения следует оставить без изменения до 07 ноября 2010 года.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А :
приговор Иловлинского районного суда Волгоградской области от 16 июня 2010 года в отношении ТИХАНОВА Дмитрия Александровича отменить, дело направить на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд, но в ином составе суда.
Меру пресечения Тиханову Д.А.оставить без изменения - заключение под стражу до 07 ноября 2010 года
Председательствующий
Судьи
Справка: осуждённый Тиханов Д.А. содержится в ИЗ-34/3 г.Фролово