ч.1 ст. 292, освобожден от наказания

Судья Власова М.Н. Дело № 22-4903\10

Кассационное определение

г. Волгоград 16 августа 2010 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Волгоградского областного суда в составе:

председательствующего Радченко Т.В.

судей Ермаковой А.И., Павловой М.В.

рассмотрела в судебном заседании 16 августа 2010 года кассационное представление государственного обвинителя по делу Попова П.И., кассационные жалобы осужденного Карпухина А.Н. и его защитника адвоката Беляевскова Д.М. на приговор Фроловского городского суда Волгоградской области от 13 мая 2010 года, которым

Карпухин Андрей Николаевич, родившийся Дата обезличена года в г. ..., ранее не судимый,

осужден:

- по трем преступлениям, предусмотренным ч.1 ст.285 УК РФ (по эпизоду в отношении ФИО8, ФИО7, ФИО6) и по каждому преступлению назначено 1 год лишения свободы;

-по двум преступлениям, предусмотренным ч.1 ст.292 УК РФ (по эпизоду в отношении ФИО8, ФИО7) и по каждому преступлению назначено 6 месяцев лишения свободы;

-по трем преступлениям, предусмотренным ч.2 ст.228 УК РФ (по эпизоду в отношении ФИО8, ФИО7 ФИО6) и по каждому преступлению назначено 3 года лишения свободы.

По ч.1 ст.24 УПК РФ.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний на 4 года лишения свободы без штрафа в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Ермаковой А.И., выслушав защитника осужденного-адвоката Беляевскова Д.М. и общественного защитника Пономарева Р.Ю., поддержавших кассационные жалобы, прокурора Акатова Д.А., поддержавшего кассационное представление, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Карпухин А.Н. осужден за совершение трех преступлений- незаконное хранение наркотических средств в особо крупном размере; двух преступлений - служебного подлога, то есть внесение должностным лицом в официальные документы заведомо ложных сведений, если эти деяния совершены из иной личной заинтересованности; трех преступлений- злоупотребления должностными полномочиями, то есть использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, из иной личной заинтересованности, повлекшее существенное нарушение охраняемых законом интересов государства.

Преступления совершены в период с 27 марта по 22 мая 2009 года в г. Фролово Волгоградской области и на 11 километре автодороги «Волгоград- Фролово» при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В суде вину признал частично.

В кассационном представлении государственный обвинитель по делу Попов П.И. просит приговор отменить за мягкостью назначенного наказания. Указывает, что суд в достаточной степени не учел повышенную общественную опасность совершенных преступлений, их тяжесть, преступления, совершенные Карпухиным А.Н. являются тяжкими.

В дополнительном кассационном представлении государственный обвинитель по делу Попов П.И. просит приговор отменить ввиду нарушения уголовно-процессуального закона. Защитник осужденного Карпухина А.Н., с которым заключено соглашение, заблаговременно уведомил суд, что не может явиться в судебное заседание по уважительной причине ввиду занятости в другом деле, указал о необходимости надлежащего уведомления о дне судебного заседания по месту нахождения его адвокатской конторы л.д.144 т.5), однако суд 28 апреля 2010 года незаконно продолжил судебное заседание в отсутствие адвоката, чем нарушил право на защиту подсудимого.

В кассационной жалобе (в основной и дополнительных) осужденный Карпухин А.Н. просит приговор отменить ввиду нарушения закона. Указывает, что в ходе рассмотрения дела нарушался принцип неизменности суда, менялся секретарь судебного заседания и государственный обвинитель. Судебные заседания проведены 12 апреля 2010 года и без его участия и адвоката и 13 мая 2010 года без адвоката. В ходе предварительного следствия и в судебном заседании не были допрошены свидетели, чем нарушено его право на защиту. В судебном заседании свидетель обвинения дал заведомо ложные показания. В ходе следствия необоснованно вменены три эпизода ст.50 УПК РФ назначила адвоката Фалькина. Не принято во внимание, что он выполнял незаконные указания руководства с целью повышения показателей. Его действия носили продолжаемый характер и направлены были на изобличение лиц, сбывавших наркотики. Уголовное преследование в отношении ФИО8, ФИО7, ФИО6 прекращено незаконно. В приговоре не в полном объеме приведены показания свидетелей и не приведены показания свидетелей ФИО13, ФИО12, ФИО11, подтвердивших его невиновность. Не принято во внимание нахождение на его иждивении троих малолетних детей и престарелого отца, который нуждается в помощи. Имеются основания для назначения наказания с применением ст.61, 73 УК РФ.

В кассационной жалобе (в основной и дополнительных) адвокат Беляевсков Д.М. просит приговор отменить и дело направить на новое судебное рассмотрение. В нарушение Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» проведена негласная аудиозапись. Все полученные в результате проведения оперативных мероприятий доказательства в соответствии со ст.75 УПК РФ являются недопустимыми. Все проведенные по делу экспертизы проведены на основании Методических рекомендаций «Определение вида наркотических средств, получаемых из конопли и мака» под редакцией профессора ФИО21, которые официально не опубликованы и следовательно проведены с нарушением требований УПК РФ и являются недопустимыми доказательствами. В постановлении указано, что Карпухин А.Н. злоупотребил должностными полномочиями в отношении ФИО31 31.07.2009 года, в то время как Карпухину А.Н. избрана мера пресечения в виде заключения под стражу 28.05.2009 года и, следовательно, в это время не мог совершить преступление. Протокол осмотра места происшествия является недопустимым доказательством, поскольку осмотр произведен на 11 км трассы Волгоград-Фролово, однако такой трассы нет и таким образом место совершения преступления не установлено. Кроме этого, подсудимый Карпухин А.Н. был удален из зала суда на период судебного следствия, под предлогом нарушения порядка в судебном заседании, чем грубо нарушено право подсудимого на защиту и участие в судебном следствии. При этом нарушение порядка не было, подсудимый Карпухин А.Н. в корректной форме только напомнил судье ФИО20 о независимости судей от прокуратуры и Следственного комитета, после систематического отказа в удовлетворении всех обоснованных ходатайств стороны защиты. Однако и после возвращения в судебное заседание подсудимый Карпухин А.Н. был лишен возможности пользоваться услугами избранного защитника. Вместо его защитника, суд назначил адвоката Мысякина Г.И., без предоставления ордера на защиту. Документально не установлено, что в круг должностных полномочий Карпухина А.Н. входило производство изъятий наркотических средств в особо крупном размере и вина Карпухина А.Н. не доказана. Не принято во внимание, что Карпухин А.Н.находясь в алкогольном опьянении, сообщил ФИО18 обстоятельства не соответствующие действительности. Показания свидетеля ФИО6 являются противоречивыми.

В возражениях на кассационные жалобы осужденного Карпухина А.Н. и адвоката Беляевскова Д.М. государственный обвинитель по делу Попов П.И. просит не отменять приговор по доводам, изложенным в кассационных жалобах осужденного и его адвоката

В возражениях на кассационное представление осужденный Карпухин А.Н. обращает внимание на то, что в нарушение ст.358 УПК РФ отсутствуют сведения о сроке подачи представления.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, кассационного представления, возражения на кассационные жалобы, возражения на кассационное представление, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению.

Вывод суда о виновности Карпухина А.Н. в совершении преступлений, за которые он осужден, основан на надлежаще исследованных в судебном заседании доказательствах, анализ и оценка которым даны в приговоре.

Карпухин А.Н., занимая должность ..., имея специальное звание-ФИО32, по роду своих должностных обязанностей, определенных должностной инструкцией, являясь представителем власти и должностным лицом, был наделен правом выявлять, пресекать и раскрывать преступления, отнесенные к компетенции Федеральной службы РФ по контролю за оборотом наркотиков. В нарушение своих должностных обязанностей, используя свои служебные полномочия вопреки интересам службы, с целью увеличения и улучшения показателей своей служебной деятельности и Фроловского ... ... решил инсценировать добровольную выдачу наркотиков. Карпухин А.Н. при неустановленных следствием обстоятельствах приобрел наркотическое средство марихуану в особо крупном размере, незаконно её хранил. Затем, угрожая ранее судимому ФИО8 отменить условное осуждение, передал ему марихуану 1354,99 грамма и принудил его обратится в ... с заявлением о добровольной выдачи наркотического средства, при этом тот должен был сообщить и указать заранее согласованное место сбора, высушивания, хранения марихуаны для личного употребления. ФИО8 вынужден был выполнить эти указания. После этого, Карпухин А.Н. внес недостоверные сведения, о якобы совершенном ФИО8 преступлении, предусмотренном ч.1 ст.24 УПК РФ. Аналогичные действия ФИО5 совершил в отношении ФИО7 и ФИО6, передав тем якобы для добровольной выдачи марихуану массой 1231,62 грамма и 1154,6 грамма.

В судебном заседании свидетели ФИО8, ФИО7, ФИО6 данные обстоятельства подтвердили, пояснив, что они вынуждены были выполнять указания Карпухина А.Н. по добровольной выдаче наркотического средства, марихуаны, показывать места её сбора, хранения. Карпухин А.Н. заранее выдавал им марихуану, в присутствии понятых оформлял необходимые документы о добровольной выдаче, отбирал объяснения. В действительности они коноплю не собирали, не хранили её и добровольно не выдавали. ФИО6 дополнил, что опасаясь Карпухина А.Н. обратился в отдел собственной безопасности УФСН России по Волгоградской области, где сообщил о случившемся и показал произведенную запись разговора с Карпухиным А.Н. По указанию Карпухина А.Н. банки с марихуаной спрятали в лесополосе на 11 км. трассы «Волгоград-Фролово» и это место хранения он должен был указать сотрудникам.

Свидетель ФИО22 подтвердил, что сообщения ФИО6 о наркотическом средстве, которое тому дал Карпухин А.Н. для добровольной выдачи, место его хранения в лесополосе на 11 км. трассы «Волгоград-Фролово» подтвердились, под стволом дерева были изъяты две стеклянные банки с веществом растительного происхождения и на месте происшествия был задержан Карпухин А.Н.

Показания свидетелей ФИО8, ФИО7, ФИО6, ФИО22, других свидетелей согласуются с заключением эксперта, согласно выводам которого вещество, добровольно выданное ФИО8 массой 1354,99 грамма, ФИО7- 1231,62 грамма, ФИО6- 1154,6 грамма, изъятое в ходе осмотра места происшествия 26 мая 2009 года -468,511 грамма, 685,510 грамма, является наркотическим средством-марихуаной и соответствует в соответствии с Постановлением Правительства РФ «О утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228,228.1 и 229 УК РФ», особо крупному размеру.

Согласно должностной инструкции ... Карпухин А.Н. наделен

полномочиями выявлять, предупреждать, пресекать и раскрывать преступления, отнесенные законодательством РФ к подследственности органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, в данных целях осуществляет оперативно-розыскную деятельность, оформляет результаты оперативно-розыскных мероприятий и в соответствии с требованиями ФЗ об оперативно-розыскной деятельности, уголовно-процессуального кодекса РФ предоставляет их следователю (дознавателю).

Готовит оперативные донесения о фактах значительных изъятий наркотических средств. С данной должностной инструкцией Карпухин А.Н.ознакомлен.

Вина Карпухина А.Н. подтверждена другими исследованными доказательствами и в соответствии с фактическими обстоятельствами, установленными в судебном заседании, его действиям дана правильная юридическая оценка.

Доводы осужденного Карпухина А.Н. и его адвоката Беляевскова Д.М. об отмене приговора ввиду нарушения уголовно-процессуального закона при расследовании и рассмотрении дела, о недопустимости доказательств, о нарушении права на защиту, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку вопреки этим доводам при проведении расследования и рассмотрении дела, не допущено таких существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые давали бы основания для переоценки собранных по делу доказательств. Как следует из протоколов следственных действий и вопреки доводам кассационных жалоб осужденного, его допросы проводились с участием адвоката. Процессуальные права подозреваемого, а затем обвиняемого Карпухина А.Н. разъяснялись, что подтверждается его подписью и других участников следственных действий. Ни от кого из них заявлений и замечаний о несоответствии протоколов фактическим обстоятельствам, в том числе по датам и времени проведения следственных действий, о применении к нему незаконных методов расследования, о болезненном состоянии, отказе от дачи показаний, отсутствии защитника при их проведении- не поступало. В качестве обвиняемого Карпухин А.Н. был допрошен 25 сентября 2009 года, с 18 часов до 21 часов 30 минут с перерывом с 20 часов до 21 часа и не возражал против его допроса в вечернее время, при этом собственноручно указал о том, что протокол им прочитан и замечаний не имеет (т.3л.д.49-62). Согласно ст.88 УПК РФ. В основу приговора положены допустимые доказательства. Что касается показаний свидетелей ФИО13, ФИО12, ФИО11, понятых по делу, на которые ссылается в жалобе Карпухин А.Н., то они не имели никакого преимущества перед остальными доказательствами и были оценены судом в совокупности со всеми доказательствами, добытыми по делу. Как установлено, Карпухин А.Н. выдавал наркотическое средство для добровольной выдачи ФИО8, ФИО7, ФИО6 в отсутствие посторонних лиц, в том числе понятых. Суд вправе изменить обвинение лишь при условии, если действия подсудимого не содержат признаков более тяжкого преступления и существенно не отличаются по фактическим обстоятельствам от обвинения, по которому дело принято к производству суда, а изменение обвинения не ухудшает положения подсудимого и не нарушает его права на защиту. Суд установил, что Карпухин А.Н. злоупотребил служебными полномочиями в отношении ФИО7- 31 июля 2008 года. Это время совершения преступления указано в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого. Довод жалобы, о том, что Карпухин А.Н.не мог совершить преступление в это время, так как находился под стражей с 28.05.2009 года, противоречит материалам дела.

Довод Карпухина А.Н. о том, что он действовал по указанию руководства в суде был проверен и не нашел своего подтверждения. Допрошенные в судебном заседании начальник Фроловского ..., ФИО25 и его заместитель ФИО24, подтвердили, что они никогда не ориентировали своих сотрудников и в том числе Карпухина А.Н., на фальсификацию добровольных выдач наркотических средств. Показатели работы сотрудников оцениваются по количеству выявленных ими преступлений, оплата труда и премирование зависит от совокупности факторов и данные показатели должны выполняться законными способами. Наркотических средств Карпухину А.Н. для фальсификации добровольной выдачи не передавали.

Доводы кассационной жалобы о том, что к показаниям свидетелей ФИО8, ФИО7, ФИО6 следует отнестись критически - неосновательны, поскольку показания этих лиц согласуются не только между собой, но и с другими приведенными в приговоре доказательствами. Каких-либо данных, которые бы свидетельствовали о заинтересованности указанных лиц в исходе дела, из материалов уголовного дела не усматривается.

Вопреки доводам кассационной жалобы осужденного, суд вправе заменить секретаря судебного заседания и государственного обвинителя, что не противоречит уголовно-процессуальному закону.

Не нарушено и право на защиту. Из материалов дела видно, что в судебном заседании Карпухину А.Н. были разъяснены права подсудимого, предусмотренные ст.47 УПК РФ.

Согласно ст. 258 ч. 3 УПК РФ подсудимый, нарушающий порядок в судебном заседании, может быть удален из зала судебного заседания до окончания прений сторон.

Из материалов дела видно, что 9 апреля 2010 года Карпухин А.Н., после того как суд отклонил его ходатайства, стал нарушать порядок в судебном заседании, не реагировал на замечания председательствующего, не подчинялся его распоряжению, допускал выкрики, такое поведение препятствовало продолжению разбирательства дела и суд обоснованно принял решение об удалении подсудимого Карпухина А.Н. из зала судебного заседания (т.5л.д.82). 12 апреля 2010 года его защиту осуществляли два общественных защитника Пономарев Р.Ю. и Глухова С.Г., адвокат Беляевсков Д.М. 13 апреля 2010 года Карпухин А.Н. заключил соглашение с адвокатом Каншиным С.Н. 22 апреля 2010 года суд удовлетворил ходатайство адвоката Каншина С.Н. и предоставил ему время для ознакомления с материалами дела с 22.04.-28.04.2010 года. Однако адвокат Каншин С.Н. в назначенное время на ознакомление с материалами дела не явился, уважительных причин своей не явки не представил. Суд обоснованно обеспечил защиту подсудимого в порядке ст.51 УПК РФ, предоставив адвоката Фалькина А.П., который ознакомился с материалами дела. Впоследствии 30 апреля 2010 года Карпухин А.Н. отказался от услуг адвоката Каншина С.Н. (т. 5л.д.159). 5 мая 2010 года Карпухин А.Н. отказался от услуг адвоката Фалькина А.П., однако суд его ходатайство не удовлетворил. Защиту подсудимого осуществляли адвокаты Фалькин А.П. и адвокат Беляевсков Д.М. При таких обстоятельствах, вопреки доводам кассационных жалоб и кассационного представления, суд не нарушил право подсудимого на защиту, поскольку как видно из материалов дела наряду с общественными защитниками его защиту осуществляли профессиональные адвокаты.

Доводы о нарушении требований ст. 307 УПК РФ.

Доводы кассационного представления о мягкости назначенного осужденному наказания, как и доводы осужденного о суровости наказания, являются необоснованными. Назначенное наказание Карпухину А.Н. не является мягким или суровым, поскольку суд в полной мере выполнил требования ст.ст. 6,60 УК РФ. Все обстоятельства, влияющие на вид и размер наказания, судом учтены. Оснований к отмене приговора не имеется.

Вместе с тем, как видно из приговора действия Карпухина А.Н. по эпизоду 31 июля 2008 года - добровольной выдачи наркотических средств ФИО7 и совершение служебного подлога, квалифицированные судом по ч.1 ст. 292 УК РФ, относятся к категории преступлений небольшой тяжести.

На основании п. «а» ч.1 ст.78 УК РФ лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления истекло два года после совершения преступления небольшой тяжести.

Со времени совершения преступления 31 июля 2008 года до момента вступления приговора в законную силу два года истекли, и Карпухина А.Н. следует освободить от наказания в связи с истечением сроков давности.

Вместе с тем, внося изменения в приговор, судебная коллегия считает, что освобождение от наказания не влечет смягчение наказания Карпухину А.Н. по остальным эпизодам совершенных преступлений и по совокупности преступлений, поскольку суд назначил ему наказание в минимальном размере санкции нормы, а исключительных обстоятельств, указанных в ст.64 УК РФ, о назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено за данные преступления, судом не установлено и в деле таковых не имеется.

Кассационное представление подлежит отклонению.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

приговор Фроловского городского суда Волгоградской области от 13 мая 2010 года в отношении Карпухина Андрея Николаевича изменить: освободить его от назначенного наказания по ч. 1 ст. 292 УК РФ ( по эпизоду Дата обезличена года в отношении ФИО7) в связи с истечением сроков давности уголовного преследования.

На основании ч.1 ст.285 УК РФ (трех преступлений - по эпизоду в отношении ФИО8, ФИО7, ФИО6), путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Карпухину А.Н. - 4 года лишения свободы в исправительной колони общего режима.

В остальном приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы и кассационное представление – без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи:

Справка: Карпухин А.Н. содержится в ФБУ ИЗ 34/3 г. Фролово ГУ ФСИН России по Волгоградской области.

Копия верна. Судья А.И. Ермакова