Судья Булычев П.Г. дело № 22-6140/10
К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
г. Волгоград 18 октября 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Волгоградского областного суда в составе:
председательствующего: Калининой Т.И.
судей: Сологубова О.Н., Гордейчика С.А.
рассмотрела в судебном заседании от 18 октября 2010 года кассационные жалобы осужденного Малышева А.А. и его адвоката Чаликовой О.П. на приговор Краснооктябрьского районного суда г. Волгограда от 30 августа 2010 года, которым
Малышев Алексей Анатольевич, <данные изъяты>
- осужден по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок отбытия наказания исчислен с 06 мая 2010 года.
Разрешён вопрос о вещественных доказательствах.
Заслушав доклад судьи Сологубова О.Н., объяснения осужденного Малышева А.А. и адвоката Чаликовой О.П., поддержавших доводы кассационных жалоб и мнение прокурора Орлова Е.А., полагавшего судебное решение оставить без изменения, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Малышев А.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере.
Преступление совершено им ДД.ММ.ГГГГ, около 09.30 часов в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В судебном заседании Малышев А.А. виновным себя не признал.
В кассационной жалобе осужденный Малышев А.А. просит приговор отменить как незаконный и направить дело на новое рассмотрение. Указывает на то, что судом не дана оценка распечатки телефонных переговоров, из которой усматривается о его провокации со стороны «закупщика» на сбыт наркотических средств. Полагает, что судом не устранены противоречия в показаниях «закупщика» - ФИО15 в части его договорённости с ним по факту приобретения наркотических средств. Указывает на отсутствие в материалах дела протокола очной ставки между ним и «закупщиком», подтверждающей его непричастность к совершённому преступлению. Считает, что показания понятых и свидетелей не могут быть положены в основу приговора ввиду их заинтересованности в исходе дела. Кроме того полагает, что судом также не дана оценка показаниям ФИО4, противоречащим обстоятельствам дела. Также указывает, что судом не проверен факт его оговора со стороны ФИО4, у которого он приобретал марихуану. Полагает, что при назначении наказания суд не принял во внимание в качестве смягчающих обстоятельств положительные характеристики, нахождение на его иждивении гражданской супруги, находящейся в «положении» и нуждающейся в его материальной помощи. Вместе с тем, обращает внимание, что следствием не была предоставлена аудиозапись, которая проводилась в ходе оперативно-розыскных мероприятий, что могло повлиять на квалификацию его действий, в связи с чем, считает, что его действия суду надлежало квалифицировать как пособничество в приобретении наркотического средства.
В кассационной жалобе адвокат Чаликова О.П. в интересах осужденного Малышева А.А. просит приговор отменить ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильного применения уголовного закона и направить дело на новое рассмотрение. Считает, что умысел Малышева А.А. направленный на сбыт наркотических средств судом не доказан, что также опровергается материалами дела. Также указывает, что в судебном заседании не исследована детализация телефонных переговоров между ФИО15 и Малышевым А.А., а также не устранены противоречия в той части, что именно ФИО4 звонил Малышеву А.А. в день проверочной закупки. Полагает, что судом в приговоре не приведены мотивы, в связи с чем, одни доказательства по делу признаны правдивыми, а другие отклонены как недостоверные. Вместе с тем, указывает на то, что судом при постановлении приговора не учтены положения ч.1 ст.228 УК РФ.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор законным и обоснованным по следующим основаниям.
Выводы суда о виновности Малышева А.А. во вменённом преступлении основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании всесторонне, полно и объективно.
Содержащиеся в кассационных жалобах доводы о непричастности Малышева А.А. к совершённому преступлению, а также доводы о неверной квалификации действий Малышева А.А., являются необоснованными, поскольку опровергаются совокупностью имеющихся в деле доказательств.
Так, вина Малышева А.А. подтверждается:
- показаниями свидетелей ФИО9 и ФИО10, данными в холе предварительного следствия и оглашёнными в судебном заседании в соответствии со ст.281 УПК РФ, из которых усматривается, что они участвовали в качестве понятых ДД.ММ.ГГГГ при проведении проверочной закупки, в ходе которой был задержан Малышев А.А., при досмотре которого был изъят бумажный свёрток с сухой травой зелёного цвета и сотовый телефон «Нокиа». В ходе досмотра салона автомашины «Газель» маршрутного такси № за задней пассажирской дверью были обнаружены и изъяты денежные средства в размере 1.200 рублей, врученные ФИО15 для производства проверочной закупки и впоследствии выброшенные Малышевым А.А. от продажи марихуаны.
Показания понятых ФИО9 и ФИО10 объективно и полно подтверждаются показаниями свидетелей ФИО8 и ФИО7, данными в ходе предварительного следствия и оглашёнными в судебном заседании в соответствии со ст. 281 УПК РФ, свидетельскими показаниями ФИО15, ФИО5, ФИО6, пояснивших об обстоятельствах покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере со стороны Малышева А.А., а также показаниями свидетеля ФИО4, пояснившего о том, что у него есть знакомый Малышев А.А. который предлагал ему приобрести у него марихуану по 600 рублей за свёрток, а также они неоднократно вместе курили марихуану, которой угощал Малышев А.А.
Кроме того, вина Малышева А.А.также подтверждается:
- актом личного досмотра «закупщика» ФИО15 от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которого в ходе личного досмотра ФИО15 ничего не обнаружено и не изъято;
- протоколом осмотра и спецобработки денежных купюр от ДД.ММ.ГГГГ, из которого усматривается о вручении денежных средств в сумме 1200 рублей ФИО15 для проведения проверочной закупки;
- актом досмотра транспортного средства от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которого в ходе досмотра автомобиля ВАЗ 21102, ничего не обнаружено и не изъято;
- актом добровольной выдачи от ДД.ММ.ГГГГ, из которого усматривается об обстоятельствах добровольной выдачи «закупщиком» ФИО15 около <адрес> двух свёртков из полимерного материала с веществом растительного происхождения зелёного цвета, приобретённого у Малышева А.А. в ходе проверочной закупки;
- справкой об исследовании № от ДД.ММ.ГГГГ и заключением физико-химической экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, из которых усматривается что, вещество в двух полимерных свёртках, добровольно выданных «закупщиком» ФИО15 ДД.ММ.ГГГГ, является наркотическим средством марихуана;
- протоколом личного досмотра Малышева А.А. от ДД.ММ.ГГГГ, из которого усматривается, что в ходе личного досмотра Малышева А.А. были обнаружены и изъяты сотовый телефон марки «Нокиа», свёрток из бумаги с веществом растительного происхождения зелёного цвета;
- справкой об исследовании № от ДД.ММ.ГГГГ и заключением физико-химической экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, из которых усматривается что, вещество, находящееся в свёртке, изъятом ДД.ММ.ГГГГ в ходе личного досмотра Малышева А.А., является наркотическим средством марихуана;
- актом досмотра транспортного средства от ДД.ММ.ГГГГ, из которого усматривается, что в ходе осмотра автомашины ГАЗ0-3322131 гос. номер 0559 МК, принадлежащей ФИО14 были обнаружены и изъяты денежные средства в размере 1.200 рублей, используемые в ходе проведения проверочной закупки;
- протоколом очной ставки от ДД.ММ.ГГГГ между обвиняемым Малышевым А.А. и свидетелем ФИО15, в ходе которой ФИО15 подтвердил свои показания, свидетельствующие о приобретении им у Малышева А.А. ДД.ММ.ГГГГ в автомашине ВАЗ-21102 около <адрес> двух свёртков с наркотическим средством марихуана;
- протоколом очной ставки от ДД.ММ.ГГГГ между обвиняемым Малышевым А.А. и свидетелем ФИО4, в ходе которой ФИО4 подтвердил свои показания, свидетельствующие о приобретении им у Малышева А.А. наркотического средства марихуаны.
При таких обстоятельствах суд первой инстанции принял все предусмотренные законом меры имеющих значение для решения вопроса о виновности либо невиновности Малышева А.А. в инкриминируемом преступлении, оценил исследованные доказательства в соответствии с требованиями закона, учитывая также положения ст.14 УПК РФ, в связи с чем, на основании представленных доказательств, обоснованно постановил в отношении Малышева А.А. обвинительный приговор и правильно квалифицировал его действия по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ.
Оснований для изменения квалификации действий осужденного Малышева А.А., на что имеется ссылка в кассационных жалобах, судебная коллегия не усматривает.
Кроме того, доводы адвоката об отсутствии умысла у Малышева А.А. на сбыт наркотических средств, также не заслуживают внимания.
Как усматривается из материалов дела, Малышев А.А. ДД.ММ.ГГГГ около 09.30 часов, находясь в автомашине ВАЗ-21102 у <адрес> незаконно сбыл за 1.200 рублей ФИО15 наркотическое средство – марихуану, однако довести до конца преступный умысел не смог по не зависящим от него обстоятельствам, поскольку был задержан сотрудниками милиции, что свидетельствует о прямом умысле в совершении покушения на сбыт наркотического средства.
В связи с чем, при наличии доказательств, полно изложенных в приговоре, судом сделан правильный вывод о достаточности доказательств вины Малышева А.А. в совершении данного преступления.
Показания понятых ФИО9 и ФИО10, а также свидетелей, пояснивших об обстоятельствах сбыта со стороны Малышева А.А. наркотического средства, в том числе и показания свидетеля ФИО4, полностью согласуются между собой, а также с протоколами осмотра места происшествия, следственных действий, в том числе и протоколами очных ставок между Малышевым А.А. и «закупщиком», выводами проведенных по делу судебных экспертиз и другими исследованными доказательствами, они правильно признаны судом достоверными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела и обоснованно положены в основу приговора.
При этом в приговоре приведены мотивы, в связи с чем, одни доказательства по делу признаны судом правдивыми, а другие отклонены как недостоверные, в том числе и в части свидетельских показаний ФИО11, ФИО12 и ФИО13, на что указывает адвокат в своей кассационной жалобе.
В связи с чем, доводы в этой части кассационных жалоб, судебная коллегия находит несостоятельными.
Каких-либо данных, свидетельствующих о заинтересованности сотрудников наркоконтроля ФИО15, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10 в исходе дела, на что имеется ссылка в кассационных жалобах, из материалов дела не усматривается.
Существенных противоречий в показаниях «закупщика» - ФИО15, на что имеется ссылка в кассационной жалобе Малышева А.А., а также показаниях ФИО4, на что указывает адвокат, судебная коллегия не усматривает.
Кроме того, судебная коллегия не находит оснований для признания недопустимым доказательством показаний допрошенных в судебном заседании вышеуказанных свидетелей – сотрудников наркоконтроля, которые сообщили об обстоятельствах, выявившихся в ходе проведения с их участием следственных действий в досудебном производстве и имеющих значение для принятия решения судом.
Конституционный суд РФ в определении от ДД.ММ.ГГГГ №-О не исключил возможность допроса дознавателя и следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетеля, в том числе и об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий.
Сообщённые этими свидетелями данные не касались правовых вопросов и не выходили за рамки предмета исследования. Оценка же достоверности изложенных сведений как и любой другой прозвучавшей в судебном заседании информации даётся судом, исходя из всей совокупности доказательств.
Доводы адвоката о том, что в судебном заседании не исследована детализация телефонных переговоров между ФИО15 и Малышевым А.А., а также доводы осужденного о том, что судом не дана оценка распечатки телефонных переговоров, из которой усматривается о провокации Малышева А.А. со стороны «закупщика» на сбыт наркотических средств, являются необоснованными, поскольку опровергаются протоколом судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ (т.2 л.д.40-69).
Что касается доводов жалобы Малышева А.А. об отсутствии в его действиях состава преступления в связи с тем, что его действия явились результатом провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, а именно органов наркоконтроля, то судебная коллегия не может с ними согласиться. Поскольку судом правильно установлено и указано в приговоре, что сотрудники наркоконтроля, производившие контрольную закупку у Малышева А.А. признаков подстрекательства, склонения, побуждения в прямой или косвенной форме к совершению последним противоправных действий, что могло бы свидетельствовать о провокации в отношении Малышева А.А., не усматривается.
Ссылка осужденного о том, что следствием не была предоставлена аудиозапись, которая проводилась в ходе оперативно-розыскных мероприятий, что могло бы повлиять на квалификацию его действий судебной коллегией не может быть принята во внимание, так как согласно справке, приложенной к обвинительному заключению – вещественного доказательства в виде аудиозаписи к протоколу ОРМ не имеется.
Как усматривается из материалов уголовного дела судебное следствие проведено с достаточной полнотой и объективно. Все заявленные сторонами ходатайства, в том числе и ходатайство адвоката Чаликовой О.П. о приобщении к материалам дела необходимых документов, на что имеется ссылка в кассационной жалобе, рассмотрены судом в соответствии с требованиями закона, принятые по ним решения являются правильными и мотивированными.
Судебная коллегия также не может согласиться с доводами кассационной жалобы осужденного Малышева А.А. о назначении ему несправедливого наказания.
Наказание Малышеву А.А. назначено с учетом требований ст. ст. 6, 60 УК РФ.
При назначении подсудимому наказания, суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности совершённого преступления, данные о личности виновного, который положительно характеризуются по месту жительства, на учёте в психоневрологическом и наркологическом диспансерах не состоит.
Обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание в отношении Малышева А.А., судом не установлено.
Наличие на иждивении Малышева А.А. гражданской супруги, находящейся в «положении» и нуждающейся в его материальной помощи, с учетом обвинения и данных о личности виновного, само по себе не может служить основанием к отмене приговора.
Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену постановленного судом приговора, допущено не было.
На основании изложенного и руководствуясь ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
приговор Краснооктябрьского районного суда г. Волгограда от 30 августа 2010 года в отношении Малышева Алексея Анатольевича оставить без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.
Председательствующий:
Судьи:
Справка: Малышев А.А. содержится в ФГУ ИЗ-34/1 г. Волгограда
Верно:
Судья Волгоградского областного суда =О.Н. Сологубов=