Судья Перепелицына Н.В. Дело №22-6656/10
К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
г.Волгоград 23 ноября 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Волгоградского областного суда в составе:
председательствующего: Сисаури С.М.
судей: Радченко Т.В. и Шестопаловой Н.М.
рассмотрела в судебном заседании от 23 ноября 2010 года кассационные жалобы осужденного Щербакова В.С. и защитника Щербаковой И.В. на приговор Советского районного суда г.Волгограда от 29 сентября 2010 года, которым
Щербаков Владислав Сергеевич, <данные изъяты>
осужден по ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228-1 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Радченко Т.В., выслушав осужденного Щербакова В.С. и адвоката Гордиенко А.А., поддержавших доводы кассационной жалобы осужденного и его защитника, просивших об изменении приговора и смягчении назначенного наказания, защитника Щербакову И.В., также поддержавшую доводы кассационных жалоб, просившую об отмене приговора и освобождении осужденного, мнение прокурора Зубанковой И.А., полагавшей приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного и его защитника - без удовлетворения, судебная коллегия
у с т а н о в и л а:
Щербаков В.С. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.
Преступление совершено им примерно в 16 часов 26 мая 2010 года в Советском районе г.Волгограда при обстоятельствах, указанных в приговоре.
В суде Щербаков В.С. вину признал частично.
В кассационных жалобах (основной и дополнительной) осужденный Щербаков В.С., не оспаривая законности и обоснованности его осуждения, просит изменить приговор в части назначенного наказания и смягчить его, применив ст.64 УК РФ. По его мнению, суд не учел в качестве смягчающих наказание обстоятельств его молодой возраст, признание вины, раскаяние в содеянном, добровольную выдачу наркотического средства, наличие у него заболевания и состояние здоровья его матери, малую общественную опасность его действий, а также оказание помощи сотрудникам УФСКН в раскрытии двух преступлений в сфере незаконного оборота наркотиков. Суд не учел его семейное положение и тяжелые жизненные обстоятельства, которые подтолкнули его на преступление. Просит принять во внимание, что на преступление его спровоцировали действия сотрудника милиции, участвующего в проведении оперативного мероприятия в качестве «статиста». Наряду с этим указывает о том, что вес сбытого им наркотического средства завышен, а оставшуюся часть наркотика он выдал добровольно, что судом учтено не было.
В кассационной жалобе защитник Щербакова И.В. в интересах осужденного Щербакова В.С. выражает несогласие с приговором. Указывает, что на преступление Щербакова спровоцировали действия сотрудника милиции, участвующего в проведении оперативного мероприятия в качестве «статиста». Считает, что вес наркотического средства, которое он сбыл, не превышает 4,5-5 граммов, а указанный в приговоре вес наркотического средства - 9,269 граммов существенно завышен. Остальное количество марихуаны им добровольно выдано. Суд необоснованно принял во внимание не соответствующие действительности показания свидетеля ФИО6 о том, что Щербаков ранее занимался продажей наркотиков. Полагает, что результаты оперативно - розыскных мероприятий, проведенных в отношении Щербакова, получены с нарушением требований уголовно-процессуального закона, а при проведении обыска не произведена аудио- и видеозапись. При назначении наказания суд не учел, что Щербаков активно способствовал раскрытию преступления, добровольно выдал наркотическое средство, признал вину, а преступление совершено им ввиду тяжелых жизненных обстоятельств.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб осужденного и его защитника, судебная коллегия не находит оснований к их удовлетворению и к отмене либо к изменению приговора.
Вывод суда о виновности Щербакова В.С. во вмененном ему по приговору преступлении соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, и подтверждается доказательствами, полно и правильно изложенными в приговоре.
Доводы кассационных жалоб осужденного Щербакова В.С. в свою защиту и защитника Щербаковой И.В. в защиту осужденного Щербакова В.С. судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку они опровергаются материалами дела.
Так, допрошенный в судебном заседании Щербаков не отрицал того, что он по просьбе своего знакомого Дениса продал за 600 рублей сверток с марихуаной, которая хранилась у него дома.
Из показаний свидетеля под псевдонимом «статист», допрошенного в судебном заседании в условиях, исключающих визуальное наблюдение, следует, что 26.05.2010 года он участвовал при проведении проверочной закупки марихуаны у Щербакова. Он договорился с ним о встрече и попросил продать ему коробок марихуаны за 600 руб. В проведении контрольной закупки участвовали ФИО5, ФИО6 и двое понятых. При встрече ФИО6 передал Щербакову денежные средства в сумме 600 рублей, а Щербаков передал один сверток с марихуаной. Позже закупщик добровольно выдал ФИО5 в присутствии понятых сверток с марихуаной, приобретенный у Щербакова. Кроме того, указанный свидетель пояснил, что ранее он приобретал у Щербакова наркотические средства: либо Щербаков его угощал, либо продавал за 150 рублей.
Из показаний свидетеля ФИО6X., допрошенного в судебном заседании, а также из показаний свидетелей ФИО7 и ФИО8, данных на предварительном следствии и оглашенных судом в порядке ст.281 УПК РФ, следует, что 26.05.2010 года они участвовали при проведении закупки наркотического средства у Щербакова. «Статист» договорился с Щербаковым о приобретении у него марихуаны. После этого ФИО6 и «статист» пошли на встречу с Щербаковым. Через некоторое время ФИО6 выдал бумажный сверток с веществом серо-зеленого цвета растительного происхождения и сообщил, что приобрел его у Щербакова за 600 рублей. При личном досмотре Щербакова были обнаружены деньги в сумме 600 рублей, номера денежных купюр совпадали с номерами купюр, ранее переданных закупщику. Щербаков пояснил, что эти деньги он получил за продажу марихуаны. Также был проведен осмотр места жительства Щербакова, в ходе которого обнаружены пять бумажных свертков с веществом серо-зеленого цвета растительного происхождения.
Аналогичные показания в судебном заседании дали свидетель ФИО5 и ФИО9
Кроме того, вина Щербакова В.С. в совершении инкриминированного ему преступления подтверждается: постановлением о проведении проверочной закупки от 26.05.2010 года; актом осмотра и спецобработки денежных купюр от 26.05.2010 года, согласно которого осмотрены и вручены закупщику ФИО6 две денежные купюры в сумме 600 рублей, номера и серии которых занесены в акт; актом личного досмотра Щербакова от 26.05.2010 года, в ходе которого в правом переднем кармане его брюк обнаружены и изъяты денежные купюры в сумме 600 рублей, номера и серии которых совпали с номерами купюр, выданных закупщику; заключением физико-химической экспертизы от 08.06.2010 года о том, что вещество, добровольно выданное закупщиком, является наркотическим средством - марихуаной; протоколом осмотра места происшествия по месту жительства Щербакова от 26.05.2010 года, в ходе которого были обнаружены и изъяты пять бумажных свертков с растительным веществом; заключением физико-химической экспертизы от 04.06.2010 года о том, что вещество в пяти бумажных свертках, изъятое в ходе осмотра места происшествия, является наркотическим средством - марихуаной; иными материалами дела, исследованными судом.
Оценив все доказательства с точки зрения относимости и допустимости, а их совокупность - с точки зрения достаточности для правильного разрешения уголовного дела, суд пришел к обоснованному выводу о виновности Щербакова в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.
Правовая оценка содеянного Щербаковым В.С. является правильной, поскольку соответствует фактическим обстоятельствам дела и основана на уголовном законе.
Довод кассационных жалоб осужденного Щербакова В.С. и защитника Щербаковой И.В. о том, что на преступление его спровоцировали действия сотрудника милиции, участвующего в проведении оперативного мероприятия, является необоснованным.
У суда отсутствовали основания полагать, что действия оперативных сотрудников являются провокацией незаконного сбыта осужденным наркотического средства. Как видно из материалов дела, сотрудники УФСКН не применяли противоправных действий к Щербакову, с их стороны не было угроз и уговоров, направленных на склонение к сбыту наркотических средств. Вопреки доводам кассационной жалобы сотрудники правоохранительных органов, как это следует из материалов дела, действовали законно, объем и характер их действий в отношении Щербакова определялся задачами, которые были сформулированы перед ними постановлением о проведении оперативно-розыскных мероприятий. Более того, сам Щербаков не отрицал факта сбыта наркотического средства закупщику за денежное вознаграждение.
Расценивать совершенное Щербаковым преступление как результат провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, в отсутствие которой преступление не было бы совершено, оснований не имеется.
В связи с этим судебная коллегия считает безосновательными доводы осужденного и его защитника в этой части.
Судебная коллегия не может согласиться с доводом жалоб осужденного и его защитника о том, что вес наркотического средства, которое Щербаков сбыл, не превышал 4,5-5 грамм, а указанный в приговоре вес наркотика существенно завышен. Данный довод опровергается материалами дела, а именно заключением эксперта о том, что масса наркотического вещества, добровольно выданного закупщиком сразу после приобретения у Щербакова, в присутствии понятых, составляет 9,269 граммов. Оснований сомневаться в выводах эксперта у суда первой инстанции не имелось, поскольку экспертное исследование проведено экспертным учреждением, имеющим соответствующую лицензию и полномочия по производству экспертиз, а сам эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Утверждение осужденного и его защитника о том, что вес проданного вещества был гораздо меньше, является их предположением, не основанным на объективных данных.
Не может судебная коллегия согласиться и с доводами жалоб о том, что остальное количество марихуаны было добровольно выдано Щербаковым, что исключает его ответственность.
По смыслу уголовного закона освобождение лица от уголовной ответственности за совершение преступления, предусмотренного ч.ч.1 или 2 ст.228 УК РФ.
Из материалов уголовного дела видно, что изъятие наркотических средств произошло во время осмотра места происшествия, а именно места жительства Щербакова, сотрудниками правоохранительных органов. Перед осмотром ему было предложено добровольно выдать вещества и предметы, запрещенные к обороту, на что Щербаков, согласно протоколу, ответил об отсутствии таковых. Таким образом, фактическое задержание Щербакова и обнаружение наркотических средств с последующим их изъятием объективно лишило его реальной возможности распорядиться наркотическими средствами иным способом.
Кроме того, примечание к ст.228 УК РФ, тогда как Щербаков признан виновным и осужден за покушение на сбыт наркотических средств.
С доводом жалобы защитника о том, что суд необоснованно принял во внимание не соответствующие действительности показания свидетеля ФИО6 о том, что Щербаков ранее занимался продажей наркотиков, судебная коллегия также не может согласиться. Как видно из материалов дела, об обстоятельствах приобретения наркотических средств у Щербакова до 26.05.2010 года показания дал не ФИО6, а свидетель под псевдонимом «статист». Эти показания согласуются с его же показаниями на предварительном следствии, оснований им не доверять у суда не имелось.
Судебная коллегия не может согласиться с доводом жалобы защитника о том, что положенные в основу приговора результаты оперативно - розыскных мероприятий, проведенных в отношении Щербакова, получены с нарушением требований уголовно-процессуального закона, а при проведении обыска не произведена аудио- и видеозапись, что исключало возможность признание этого доказательства допустимым.
По смыслу закона результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.
Необходимым условием законности осуществления проверочной закупки наркотических средств или психотропных веществ является соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст.7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", и требований ч.7 ст.8 указанного Федерального закона, в соответствии с которыми проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
Согласно материалам дела, проверочная закупка у Щербакова наркотического вещества ФИО6 осуществлялась в соответствии с ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", на основании постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", утвержденного и.о. начальника УФСКН России по Волгоградской области.
В связи с этим считать результаты оперативно-розыскного мероприятия недопустимым доказательством оснований не имеется.
Отсутствие аудио- либо видеофиксации осмотра места происшествия не свидетельствует о том, что оно проведено с нарушением уголовно-процессуального закона.
Не может судебная коллегия согласиться и с доводами жалоб осужденного и его защитника о несправедливости приговора в части назначенного наказания.
При определении вида и размера наказания суд первой инстанции принял во внимание общественную опасность содеянного, обстоятельства совершенного преступления, а также учёл данные о личности Щербакова, который имеет постоянное место жительства, по которому удовлетворительно характеризуется. Признание им вины, раскаяние в содеянном суд обоснованно признал обстоятельствами, смягчающими наказание. Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено. Совокупность смягчающих и отсутствие отягчающих обстоятельств дали суду основание назначить Щербакову минимальное наказание, предусмотренное санкцией ч.2 ст.228-1 УК РФ, с учетом положений ч.3 ст.66 УК РФ. Мотивирован судом и вывод о возможности исправления Щербакова только в условиях изоляции от общества.
Судебная коллегия полагает, что назначенное Щербакову наказание в полной мере соответствует требованиям ст.ст.6 и 60 УК РФ. Все обстоятельства, на которые сослался осужденный и защитник в своих жалобах, учтены при назначении осужденному вида и размера наказания.
Довод жалобы осужденного и его защитника о совершении Щербаковым преступления ввиду тяжелых жизненных обстоятельств материалами дела не подтверждается.
Не может быть признано убедительным утверждение защитника о том, что Щербаков активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, и это обстоятельство подлежало учету в качестве смягчающего наказание. В ходе судебного разбирательства установлено, что Щербаков совершил преступление под контролем сотрудников правоохранительных органов, сразу после сбыта наркотического средства был задержан, и у него изъяты денежные купюры, вырученные от продажи наркотика, что не может являться основанием для вывода об активном способствовании раскрытию преступления. А признание им вины и раскаяние в содеянном после его задержания и дачи им показаний по существу обвинения, как на предварительном следствии, так и в ходе судебного разбирательства, учтены судом в качестве смягчающих обстоятельств при назначении наказания.
Что касается возраста Щербакова, состояния его здоровья и здоровья его матери, то по смыслу уголовного закона они не являются обстоятельствами, подлежащими обязательному учету при определении вида и размера наказания, их признание в качестве таковых является правом суда. Вместе с тем, эти сведения исследовались в судебном заседании и учитывались судом при принятии решения в части наказания.
Оснований для признания установленных судом смягчающих обстоятельств исключительными, дающими основание применить к Щербакову положения ст.64 УК РФ и назначить ему наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкцией статьи Особенной части УК РФ, судебная коллегия не усматривает. Назначенное наказание является справедливым, соразмерным содеянному и личности виновного.
Нарушений уголовно-процессуального закона в ходе предварительного следствия, а также при судебном рассмотрении дела в отношении Щербакова В.С., влекущих отмену приговора, не установлено.
Оснований к удовлетворению кассационных жалоб осужденного и его защитника и к отмене либо к изменению приговора судебная коллегия не усматривает.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
о п р е д е л и л а:
приговор Советского районного суда г.Волгограда от 29 сентября 2010 года в отношении Щербакова Владислава Сергеевича оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного и его защитника - без удовлетворения.
Председательствующий:
Судьи:
Справка: осужденный Щербаков В.С. содержится в учреждении ИЗ-34/4 г.Волгограда.