Судья Бакчеева В.А. №
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Волгоград 4 апреля 2011 г.
Судебная коллегия по уголовным делам Волгоградского областного суда в составе:
председательствующего Ковалева С.Н.,
судей: Марочкина А.М. и Епифановой А.Н.,
при секретаре Митиной Е.М.,
рассмотрела в судебном заседании кассационные представление Михайловского межрайонного прокурора Токарева В.А. и жалобы осуждённой Примак Т.В. и ее защитника - адвоката Парамоновой Г.Ф. на приговор Михайловского районного суда Волгоградской области от 14 декабря 2010 г., которым
Примак <данные изъяты>, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, <данные изъяты>,
осуждена:
по ст. 73 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год.
Заслушав доклад судьи Марочкина А.М., мнение прокурора Иваненко М.М., поддержавшего доводы кассационного представления, просившего отменить приговор суда, судебная коллегия
установила:
по приговору суда Примак Т.В. признана виновной в незаконном использовании объектов авторского права, приобретении, хранении и перевозке контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, в особо крупном размере.
Суд установил, что Примак Т.В. являясь индивидуальным предпринимателем, вопреки воле правообладателей у не установленного следствием лица приобрела в г. <данные изъяты> в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ видеоносители формата DVD с содержащимися на них контрафактными аудиовизуальными произведениями - художественными фильмами «<данные изъяты>», «<данные изъяты>», «<данные изъяты>», «<данные изъяты>».
При этом исключительными правами на территории РФ по воспроизведению (изготовлению) экземпляров, распространению, продвижению на рынке и продаже на видеоносителях формата DVD фильмов «<данные изъяты>», «<данные изъяты>», «<данные изъяты>» обладает корпорация «<данные изъяты>» и выпуск фильмов «<данные изъяты>», «<данные изъяты>» планировалось начать на указанном виде носителей ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ
Неисключительными правами на изготовление и распространение вышеуказанных фильмов на носителях в формате DVD на территории РФ обладает ООО «<данные изъяты>».
Данные диски Примак Т.В. хранила в принадлежащей ей торговой точке, расположенной на территории ОАО «<данные изъяты>» в г. <данные изъяты> Волгоградской области, с целью сбыта, один диск с записью аудиовизуального произведения - художественного фильма «<данные изъяты>» был реализован ДД.ММ.ГГГГ через продавца и в этот же день в ходе осмотра вышеуказанной торговой точки сотрудниками правоохранительных органов был обнаружен и изъят еще один диск с записью фильма «<данные изъяты>», кроме того, на данных дисках имелись записи других художественных фильмов: «<данные изъяты>», «<данные изъяты>» и «<данные изъяты>», не являющиеся лицензионными.
Данными действиями Примак Т.В. причинен ущерб правообладателям «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>» в особо крупном размере на сумму 2384389 рублей, так как стоимость прав на использование объектов авторского и смежных прав – художественных фильмов «<данные изъяты>» и «<данные изъяты>» составляет 1542000 рубля и 841600 рублей, а фильмов «<данные изъяты>», «<данные изъяты>» и «<данные изъяты>» на лицензионных экземплярах по 263 рубля каждый, а всего 789 рублей.
В судебном заседании осуждённая Примак Т.В. вину в инкриминируемом деянии не признала.
В кассационном представлении Михайловский межрайонный прокурор Токарев В.А. просит приговор отменить, как вынесенный с нарушением норм процессуального права. Указывает на то, что на предварительном следствии представителем потерпевшего компании «<данные изъяты>» по делу признан ФИО1, показавший о размере ущерба, причиненного компании вследствие незаконной реализации художественных фильмов. Судом представитель потерпевшего ФИО1 не допрашивался, и его показания не оглашались, вместе с этим в приговоре суд необоснованно сослался на показания данного лица.
В кассационной жалобе осуждённая Примак Т.В. просит приговор отменить, как незаконный и необоснованный.
Данные доводы заявитель мотивировала тем, что судом не установлено место и время приобретения дисков с аудиовизуальными произведениями, которые ей инкриминируются; отсутствуют доказательства, подтверждающие конрафактность произведений.
Указывает на то, что суд сослался на нарушение ею норм Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», который в период инкриминируемого деяния не действовал, также в приговоре не установлено, какое право автора или иного правообладателя она нарушила.
Обращает внимание на то, что судом не установлено, что корпорации «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>» являются правообладателями на фильмы (произведения), т.к. отсутствует авторский договор; выражает несогласие с размером ущерба, определенного ООО «<данные изъяты>».
Указывает на нарушение ее права на защиту, выразившееся в отказе судом в вызове и допросе в судебном заседании представителя потерпевшего, в связи с чем она была лишена возможности задать вопросы, направленные на установление обстоятельств дела, которые могли бы подтвердить ее невиновность.
Полагает, что оперативно-розыскные мероприятия проведены с нарушением закона, в связи с чем не могло быть положено в основу обвинительного приговора.
В приговоре не приведены мотивы, по которым суд кладет в основу одни доказательства и отвергает другие.
В кассационной жалобе защитник-адвокат Парамонова Г.Ф. просит приговор отменить, как незаконный и необоснованный, полагая, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; допущены процессуальные нарушения закона при оценке доказательств; в основу приговора положены результаты ОРД, полученные с нарушением закона.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, заявления об изменении доводов кассационного представления, доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.
В соответствии с положением ст. 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствиями с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона и с нарушением уголовно-процессуального закона.
Уголовная ответственность по ст. 146 УК РФ наступает в случае незаконного использования авторских прав, если такие действия связаны с причинением ущерба правообладателю в крупном или особо крупном размере, который согласно примечанию к данной статье определен соответственно свыше 50 тысяч рублей и 250 тысяч рублей.
Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 14 от 26 апреля 2007 г. «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также незаконном использовании товарного знака», при установлении признаков крупного и особо крупного размера деяний, предусмотренных частями 2 и 3 статьи 146 УК РФ, следует исходить из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления, исходя при этом из их количества, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям. При необходимости стоимость контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, а также стоимость прав на использование объектов интеллектуальной собственности может быть установлена путем проведения экспертизы (например, в случаях, когда их стоимость еще не определена правообладателем).
В приговоре в качестве доказательств виновности осужденной Примак Т.В. суд привел показания свидетеля ФИО2, принимавшего участие в оперативно-розыскном мероприятии в качестве закупщика, свидетеля ФИО3, сотрудника милиции, который осуществлял проверочную закупку компакт-диска в торговой точке и принимал участие в изъятии DVD диска; показания свидетелей ФИО4 и ФИО5, принимавших участие в проверочной закупке в качестве понятых, результаты оперативно-розыскного мероприятия и протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, из которых следует, что в торговой точке индивидуального предпринимателя Примак Т.В. был приобретен один DVD-диск, и еще один DVD-диск обнаружен при осмотре торговой точки, на которых содержались записи художественных фильмов, при этом отсутствовали разрешительные документы на их реализацию; документы, подтверждающие права на изготовление и распространение видеопродукции компанией «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>» в формате DVD-дисков на территории РФ с записью фильмов «<данные изъяты>», другие доказательства.
Вместе с этим выводы суда в приговоре о причинении ущреба в особо крупном размере правообладателю, требующие компетентного и квалифицированного мнения специалистов, сделаны судом самостоятельно, и в нарушение требований ст.14 УПК РФ являются предположительными. Версия стороны защиты о том, что не установлен особо крупный ущерб правообладателю, недостаточно проверена и не опровергнута.
Судом установлено, что способ незаконного использования авторских прав заключался в приобретении, перевозке и хранении контрафактных компакт-дисков с копиями аудиовизуальных произведений в целях сбыта, один из которых реализован в рамках проверочной закупки, а другой - изъят в торговой точке индивидуального предпринимателя Примак Т.В.
Суд, определяя размер ущерба и указывая в приговоре, что он составляет для ООО «<данные изъяты>» 2384389 рублей, сослался на справку и расчет генерального директора ООО «<данные изъяты>», из которых следует, что стоимость права на аудиовизуальное произведение - видеофильм «<данные изъяты>» составляет 1 542 000 рублей, «<данные изъяты>» - 841 600 рублей и т.д. Однако с такими выводами суда первой инстанции судебная коллегия согласиться не может, поскольку они сделаны на основе в неполной мере исследованных обстоятельств, имеющих существенное значение для дела, и без надлежащей оценки всех исследованных по делу доказательств.
Установив признаки особо крупного размера, суд в нарушение ст. 88 УПК РФ не дал оценки доказательствам, на которые сослался в приговоре в подтверждение данного обстоятельства, и не исследовал вопрос о понесенных автором (владельцем прав) прямых убытков, а также упущенной выгоды, рассчитываемой в пределах финансовой выгоды, которая была бы получена при реализации произведения интеллектуальной собственности, если бы его право не было нарушено. При этом исследование данных обстоятельств имеет существенное значение для дела и правовой оценки действий Примак Т.В.
Также суд в приговоре сослался на нарушение Примак Т.В. авторских прав правообладателя, предусмотренных Федеральным законом РФ «Об авторском праве и смежных правах», в то время как указанный закон на период инкриминируемого деяния являлся недействующим, так как с 1 января 2008 г. вопросы охраны авторского права регламентируются частью 4 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с чем судом не установлено какие нормы закона нарушены, при этом ст. 146 УК РФ носит бланкетный характер и должна опираться на конкретные нормы закона.
С учетом того, что вопрос о наличии особо крупного размера ущерба судом надлежащим образом не исследован, не установлена базовая розничная цена на диски с художественными произведениями, при этом данное обстоятельство влияет на наличие либо отсутствие в действиях Примак Т.В. состава преступления, предусмотренного п. «в» ч.3 ч. 1 ст. 379 УПК РФ, с направлением уголовного дела на новое рассмотрение в тот же суд.
При новом рассмотрении суду необходимо учесть изложенное, полно и всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дать надлежащую оценку всем исследованным доказательствам и принять решение о виновности либо невиновности Примак Т.В. в совершении преступления.
При новом рассмотрении дела суду также необходимо тщательно проверить доводы кассационных жалоб осужденной и адвоката, кассационного представления прокурора.
С учетом изложенного и, руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
о п р е д е л и л а :
приговор Михайловского районного суда Волгоградской области от 14 декабря 2010 г. в отношении Примак <данные изъяты> отменить, дело направить на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд, но в ином составе судей.
Председательствующий: <данные изъяты>
судьи: <данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>