судья Никитина Е.А. дело №
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г.Волгоград 3 мая 2011 г.
Судебная коллегия по уголовным делам Волгоградского областного суда в составе
председательствующего Гордейчика С.А.
судей Гущина А.В. и Клочкова А.В.
при секретаре Плотицыной В.И.,
рассмотрела в судебном заседании 3 мая 2011 г. кассационные жалобы защитников Эмир-Суиновой Л.Ю. и Колесникова Д.В. на приговор Ворошиловского районного суда г.Волгограда от 3 марта 2011 г., которым:
Загаруйко <данные изъяты>, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, ранее не судимый,
осужден
к лишению свободы по пп. «а», «б» ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком на 2 года;
Нежевенко <данные изъяты>, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, ранее не судимый,
осужден
к лишению свободы по пп. «а», «б» ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком на 2 года;
Разрешен вопрос по вещественным доказательствам.
Заслушав доклад судьи Клочкова А.В., объяснения адвоката Эмир-Суиновой Л.Ю., осужденных Нежевенко В.А. и Загаруйко С.С., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Харьковского С.А., полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Загаруйко С.С. и Нежевенко В.А. признаны виновными в заранее не обещанном приобретении имущества заведомо добытого преступным путем, совершенное группой лиц по предварительному сговору в отношении имущества в крупном размере.
Преступление совершено ими с ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе защитник Колесников Д.В. указал, что суд, признавая Загаруйко виновным в совершении заранее не обещанного приобретения живых раков, заведомо добытых преступным путем, обязан был установить преступный способ добычи живых раков и умысел обвиняемых на приобретение живых раков, добытых не иначе, как преступным путем. При этом указанные обстоятельства должны подтверждаться объективными доказательствами. Подобные доказательства в материалах дела отсутствуют. В материалах дела отсутствует обвинительный приговор, которым были бы установлены преступный способ добычи раков и лица, совершившие данное преступление, что позволяет стороне защиты считать неустановленным факт преступной добычи раков, поскольку во время приобретения раков Нежевенко В.А. вылов был разрешен. Экспертами-ихтиологами следов незаконных орудий лова на осмотренных раках не обнаружено. В обоснование преступного способа добычи раков, суд неправомерно сослался на постановление о возбуждении уголовного дела в отношении неустановленных лиц по ст.256 УК РФ, а впоследствии на постановление о приостановлении производства по данному делу. Из названного постановления усматривается, что в неустановленный период дознанием, неустановленные лица в неустановленном месте осуществили незаконную добычу раков. Подобная фабула позволяет сделать вывод, что действия указанных лиц не имеют отношения к закупке раков Нежевенко В.А. Никто из лиц, реализовавших раков Нежевенко, к уголовной ответственности на момент вынесения приговора не привлечен, таким образом, раки были приобретены у лиц, добывавших разрешенным способом при помощи раколовок. Такой способ добычи, как наиболее вероятный, назван экспертами-ихтиологами в заключении. Нежевенко, не являясь специалистом, не мог и не должен был знать, что приобретенные им раки добыты незаконным путем, таким образом, умысел на совершение у него преступления отсутствовал. При этом суд необоснованно счел, что умысел на совершение инкриминируемого деяния был не только у Нежевенко В.А., но и у Загаруйко С.С., который не только не принимал участие в приобретении раков, но и не знал о том, где и как они приобретались. Судом неверно установлен объем (вес) приобретенных Нежевенко В.А. раков. Суд ссылается на чек веса транспортного средства автомашины «<данные изъяты>» от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому вес автомобиля с мешками раков составляет 2900 килограмм. При этом судом проигнорированы показания свидетеля Жорова В.Н., который в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ пояснил, что весы, на которых взвешивался автомобиль «<данные изъяты>», предназначены для взвешивания большегрузных автомобилей, к которым вышеуказанное транспортное средство не относится. Погрешность при взвешивании на указанных весах составляет до 50 килограмм, какой марки весы и когда они проходили сертификацию, свидетель пояснить не смог. Надлежащей оценки представленной стороной защиты в качестве доказательства копии свидетельства о регистрации транспортного средства «<данные изъяты>», из которого следует, что максимально разрешенная масса автомобиля с нагрузкой составляет 2600 килограмм, таким образом, указанный автомобиль не мог весить 2900 килограмм.
Суд проигнорировал тот факт, что Нежевенко В.А. не имел реальной возможности приобрести инкриминируемое количество живых раков, при этом сторона обвинения указывала, что Нежевенко закупал раков у неустановленных следствием лиц по 140 рублей за килограмм на сумму 80000 рублей.
Учитывая, что все свидетели и специалисты подтвердили в суде, что все раки не взвешивались и не пересчитывались, не возможно говорить о приобретении Нежевенко и Загаруйко 819 килограмм. В указанной связи недопустима ссылка специалиста ихтиолога на применяющуюся им методику выборочного осмотра раков, на основании которой основан вывод о количественных весовых и иных показателях осматриваемых раков. В связи с изложенным, количество раков, их вес и размер – предположение стороны обвинения.
В кассационной жалобе защитник Эмир-Суинова Л.Ю. просит отменить приговор, указывая, что приговор постановлен на недостоверных доказательствах, ошибках и противоречивых показаниях свидетелей. Судом неправильно установлены фактические значимые обстоятельства по делу, а показания свидетелей изложены неполно, неверно и искажены. Свидетели Золотарев К.С., Кокоровцев И.В., Жоров В.Н., Чепурков О.С., Тимошин П.П. ничего по предъявленному обвинению пояснить не могли, и их показания не подтверждают, что раки были добыты преступным путем. Отсутствие документов на приобретенный товар не свидетельствует о его незаконной покупке и не вменено Нежевенко В.А. в вину, как преступление. Раки приобретены в разрешенный период, для личного пользования, его приобретение не запрещено законом.
Ссылается на показания свидетеля Науменко В.Н. – заместителя директора Волгоградского отделения Государственно-исследовательского института охраны озерного и речного рыбного хозяйства, который своими показаниями подтвердил невиновность Нежевенко В.А. в предъявленном обвинении, подтвердив, что рак здоровый, выловлен законным способом и в разрешенный период.
Невиновность Нежевенко В.А. также подтверждается справкой Волгоградского отделения ФГНУ ГосНИОРХ, где прямо указано, что раки выловлены законным способом с применением раколовок, что нет ограничений по нормам вылова раков, что в реке <данные изъяты> невозможно выловить 819,5 кг раков, как указано в обвинении и оспаривается осужденными и защитой.
Согласно техническому паспорту максимальная загрузка автомашины 2600 кг, а не 2900 кг, как ошибочно указано в протоколе осмотра места происшествия. В связи с неправильным взвешиванием Нежевенко В.А. было предложено написать расписку в получении автомашины с раками без указания веса и количества мешков.
Не исключено приобретение раков на территории <адрес>, <адрес> <адрес>.
Невиновность Нежевенко В.А. подтверждается Правилами рыболовства Волжско-каспийского рыбохозяйственного бассейна, из которых следует, что приобретенные раки были выловлены в разрешенный период, и что указанные Правила не распространяются на пруды и обводные карьеры частной собственности, где и могли быть выловлены приобретенные раки.
Доводы суда о предварительном сговоре опровергаются трудовым договором, заключенным между Загаруйко С.С. и Нежевенко В.А., из которого следует, что последний работал водителем с оплатой 10000 рублей, предпринимательскими документами Загаруйко С.С. Показаниями свидетеля Терентьева В.В. о том, что Нежевенко В.А. работает у Загаруйко С.С. водителем также, как и он по трудовому договору.
Вывод о преступном способе добычи раков опровергается открытой продажей раков, показаниями свидетеля Науменко В.Н., справкой (т.1 л.д.43-45) и Правилами рыболовства.
Довод о количестве приобретенных раков, весе и размере объективно опровергаются арифметическими расчетами о максимальной загруженности автомобиля, наличии денежных средств в размере 80000 рублей, стоимости 1 килограмма 140-150 рублей и выборочной проверке раков по весу и размеру – 5 мешков из 67.
Выводы суда о преступном браконьерском способе добычи раков опровергаются в том числе отсутствием приговора или иного государственного акта о наказании определенных лиц за браконьерство, а также постановлением дознавателя по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ о неустановлении лица, что свидетельствует о законности добычи, а как следствие и приобретения раков Нежевенко В.А.
Отсутствие документов у Нежевенко В.А. на перевозимых раков не свидетельствует об их краже или браконьерстве.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и возражений, судебная коллегия находит, что приговор в отношении Загаруйко С.С. и Нежевенко В.А. отвечает требованиям законности, обоснованности и справедливости, оснований для его пересмотра не имеется.
Выводы суда о виновности Загаруйко С.С. и Нежевенко В.А. в инкриминируемом им преступлении соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на совокупности доказательств, анализ и оценка которым даны в приговоре.
Вина Загаруйко С.С. и Нежевенко В.А. в совершении преступления, за которое они осуждены, подтверждается показаниями самих Загаруйко С.С. и Нежевенко В.А. в судебном заседании, в которых они подтвердили фактические обстоятельства дела, как они изложены в приговоре суда.
Так, Загаруйко С.С. в судебном заседании указал, что ДД.ММ.ГГГГ он отправил Нежевенко В.А., который работает у него, для закупки раков, выдав 80000 рублей. Приобретение раков осуществляется в разрешенные периоды вылова на территории Астраханской и Волгоградской областей. В вечернее время Нежевенко В.А. на автомобиле «<данные изъяты>», государственный регистрационный номер №, выехал в <адрес>. Примерно около <данные изъяты> часов ДД.ММ.ГГГГ ему позвонил Нежевенко В.А. и сообщил, что задержан на посту ДПС. ДД.ММ.ГГГГ он был очевидцем, как изъятых у Нежевенко В.А. раков выпускают в Волгоградское водохранилище, все раки были крупными.
Нежевенко В.А. пояснял, что работает у Загаруйко С.С. по трудовому договору водителем на автомобиле «<данные изъяты>», государственный регистрационный номер №. В его обязанности входили покупка и перевозка живых раков. Загаруйко С.С. передавал ему денежную сумму, и он ездил в <адрес>, где у неизвестных лиц скупал речных раков. ДД.ММ.ГГГГ в вечернее время ему позвонил Загаруйко и сказал, что необходимо ехать за раками, на что передал 80000 рублей. Приехав примерно в 22 часа того же дня в <адрес> он приобрел у неизвестных лиц примерно 500 килограммов раков, стоимостью 140 рублей за 1 килограмм. Раков он взвешивал на ручных весах, находящихся в машине, после чего складывал в вискозные мешки. Все раки, приобретенные им, были более 10 сантиметров. После его задержания сотрудники милиции осмотрели его автомашину в присутствии понятых. Затем на территории «<данные изъяты>» специалистами были осмотрены несколько экземпляров речных раков и установлено, что в 67 мешках находилось 819,5 кг речных раков (18211 единиц).
Указанные показания осужденных опровергают доводы кассационных жалоб о том, что Загаруйко не знал, где и как приобретались раки, поскольку именно последний являлся работодателем Нежевенко, предоставил ему транспортное средство, денежную сумму в размере 80000 рублей, для приобретения раков, указал время и место их приобретения. Что подтверждается также копией трудового договора от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому Загаруйко С.С. принимал на работу Нежевенко В.А. в качестве водителя на автомашину «<данные изъяты>».
Свидетели Золотарев К.С., Кокоровцев И.В., будучи допрошенными в суде первой инстанции, указывали, что ДД.ММ.ГГГГ на посту ДПС «<данные изъяты>» была задержана автомашина «<данные изъяты>» под управлением Нежевенко В.А. В автомашине были обнаружены мешки с живыми раками. При осмотре раков присутствовали специалисты лаборатории диагностических исследований и ветеринарный врач, раки были пересчитаны и взвешены, общий вес составил более 800 кг, менее 10 см было более 3000 раков.
Свидетель Науменко А.Н. указывал, что ДД.ММ.ГГГГ он был приглашен для осмотра изъятых речных раков. Согласно проведенному анализу было установлено, что количество раков менее установленного минимального размера в общем количестве составило 3201 штука.
Факт задержания транспортного средства под управлением Нежевенко В.А. на посту ДПС № «плотина Волжской ГЭС», также подтвержден показаниями свидетелей Чепуркова О.С., Жорова В.Н., Тимошина П.П., Терентьева В.В.
Согласно протоколам осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ осмотрена и изъята автомашина «<данные изъяты>», государственный регистрационный номер №, и 67 мешков наполненных раками. Количество раков менее 10 сантиметров в общем количестве раков – 18211, составляет 3201 штука.
Постановлением о возбуждении уголовного дела от ДД.ММ.ГГГГ по п. «а» ч.1 ст.256 УК РФ в отношении неустановленных лиц, находившихся на реке <данные изъяты> Волгоградского водохранилища и выловивших 3201 раков, размером менее 10 сантиметров.
Заключением ихтиологической судебной экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ согласно пункту 11 которого, добыча (вылов) речного рака размером менее 10 сантиметров, запрещена в соответствии с п.п.26, 30.18.4 Правил рыболовства для Волжско-Каспийского рыбохозяйственного бассейна.
Актом осмотра речного рака установлено, что всего были проанализированы раки из пяти мешков, согласно отобранной пробе, которая взвешивалась, а затем по пробе выполнялся половой, размено-весовой состав речного рака. Менее установленного минимального размера (менее 10 сантиметров), разрешенного к вылову, по результатам выполненного анализа установлено 80 штук, в общем количестве 3201 штука.
Исследовав обстоятельства дела в условиях обеспечения состязательности и равноправия сторон, проверив и оценив в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона доказательства как по отдельности, так и в их совокупности, суд пришел к обоснованному выводу об их достаточности для разрешения дела и признания Загаруйко и Нежевенко виновными в совершении преступления.
Вопреки доводам кассационной жалобы, протокол судебного заседания соответствует требованиям ст.260 УПК РФ, о чем свидетельствует имеющееся в деле постановление судьи от ДД.ММ.ГГГГ (т.2 л.д.82-83).
Вместе с тем судебная коллегия полагает, что квалифицирующий признак – «в отношении иного имущества в крупном размере», предусмотренный п. «б» ч.1 ст.175 УК РФ подлежит исключению.
Согласно постановлению от ДД.ММ.ГГГГ уголовное дело по п. «а» ч.1 ст.256 УК РФ возбуждено в отношении неустановленных лиц, находившихся на реке <данные изъяты> Волгоградского водохранилища и выловивших 3201 раков, размером менее 10 сантиметров.
Какие-либо иные доказательства о незаконном вылове 18211 раков в приговоре суда первой инстанции отсутствуют.
Более того как органами предварительного следствия, так и судом установлено что приобретение раков осуществлялось в период, разрешающий их вылов.
Действия Загаруйко и Нежевенко, свидетельствуют о наличии прямого умысла на незаконное приобретение раков менее 10 сантиметров, вылов которых запрещен. Они осознавали указанное, Загаруйко передал денежные средства Нежевенко, обеспечил его транспортным средством, указал место и время приобретения имущества, заведомо добытого преступным путем. Нежевенко, действуя в группе лиц, в рамках предварительной договоренности, проследовал по указанию Загаруйко в <адрес>, где ночью лично приобрел раков менее 10 сантиметров, что запрещено в соответствии с п.п.26, 30.18.4 Правил рыболовства для Волжско-Каспийского рыбохозяйственного бассейна и было заведомо известно осужденным.
Доводы защитников о том, что количество раков менее 10 сантиметров экспертами не установлено, судом приняты быть не могут, поскольку согласно акту осмотра речного рака от ДД.ММ.ГГГГ установлено, что в пяти мешках находилось 80 запрещенных к вылову раков, общее количество раков 18211, из которых менее 10 сантиметров - 3201 рак.
Таким образом, сотрудниками ГосНИОРХА установлено наличие запрещенных к вылову раков менее 10 сантиметров, изъятых у Нежевенко ДД.ММ.ГГГГ
Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона в ходе досудебного производства и судебного разбирательства, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по настоящему делу не установлено.
Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.
В соответствии со ст.10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу. Если новый уголовный закон смягчает наказание за деяние, которое отбывается лицом, то это наказание подлежит сокращению в пределах, предусмотренных новым уголовным законом.
Федеральным законом РФ №26-ФЗ от 7 марта 2011 г. в статью 175 УК РФ внесены изменения, которые влекут смягчение наказания, предусмотренного за данное преступление. В связи с этим судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия Загаруйко С.С. и Нежевенко В.А. с п. «а» ч.2 ст.175 УК РФ (в редакции от 7 марта 2011 года №26-ФЗ).
При назначении Загаруйко С.С. и Нежевенко В.А. вида и размера наказания судебная коллегия учитывает требования ст.6 и ст.60 УК РФ, обстоятельства совершенных преступлений, данные о личности осужденных, смягчающие наказание Загаруйко С.С. и Нежевенко В.А. обстоятельства, установленные судом первой инстанции.
На основании изложенного и руководствуясь ст.377, ст.378, ст.388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
приговор Ворошиловского районного суда г.Волгограда от 3 марта 2011 года в отношении Загаруйко <данные изъяты> и Нежевенко <данные изъяты> изменить:
исключить из осуждения Загаруйко С.С. квалифицирующий признак «в отношении имущества в крупном размере», предусмотренный п. «б» ч.2 ст.175 УК РФ (в редакции от 7 марта 2011 года №26-ФЗ), по которой назначить наказание в виде 2 (двух) лет лишения свободы со штрафом в размере 5000 (пять тысяч) рублей.
На основании ст.73 УК РФ назначенное осужденному Загаруйко С.С. наказание в виде лишения свободы считать условным и установить испытательный срок в 1 (один) год, в течение которого осужденный должен своим поведением доказать свое исправление.
Исключить из осуждения Нежевенко В.А. квалифицирующий признак «в отношении имущества в крупном размере», предусмотренный п. «б» ч.2 ст.175 УК РФ (в редакции от 7 марта 2011 года №26-ФЗ), по которой назначить наказание в виде 2 (двух) лет лишения свободы со штрафом в размере 5000 (пять тысяч) рублей.
На основании ст.73 УК РФ назначенное осужденному Нежевенко В.А. наказание в виде лишения свободы считать условным и установить испытательный срок в 1 (один) год, в течение которого осужденный должен своим поведением доказать свое исправление.
В остальном приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы – без удовлетворения.
Председательствующий: подпись.
Судьи: подписи.
<данные изъяты>
<данные изъяты>в