судья Вовченко П.М. Дело № 22-2372/2011
К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
г. Волгоград 10 мая 2011 г.
Судебная коллегия по уголовным делам Волгоградского областного суда в составе
председательствующего Епифановой А.Н.,
судей Шестопаловой Н.М., Ямсон О.В.
при секретаре Бугаенко М.В.
рассмотрела в судебном заседании 10 мая 2011 г. кассационное представление Михайловского межрайонного прокурора Токарева В.А., кассационные жалобы (основные и дополнительные) осужденных Ковальского А.С., Прохватилова А.В., Сергеева Е.Ю., кассационную жалобу адвоката Мелихова А.В. в интересах осужденного Калашникова А.Г. на приговор Михайловского районного суда Волгоградской области от 25 октября 2010 года, которым
Ковальский Андрей Сергеевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> <адрес>, <данные изъяты>, ранее не судимый,
осужден:
- по ч.1 ст. 231 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы;
- по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 6 годам 5 месяцам лишения свободы без штрафа;
- по ч.2 ст. 228 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа.
В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений назначено путем частичного сложения наказаний 7 лет лишения свободы без штрафа с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Срок отбытия наказания постановлено исчислять с 15 октября 2009 г.
Прохватилов Анатолий Викторович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, <данные изъяты>, ранее не судимый,
осужден по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 6 годам лишения свободы без штрафа с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Срок отбытия наказания постановлено исчислять с 15 октября 2009 г.
Калашников Алексей Геннадьевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, <данные изъяты>, ранее не судимый.
осужден по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Срок отбытия наказания постановлено исчислять с 24 марта 2010 г.
Сергеев Евгений Юрьевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, <данные изъяты> ранее судимый 06 сентября 2006 года Михайловским районным судом Волгоградской области по ч. 3 ст. 158, ч. 3 ст. 158, ч. 1 ст. 167, ч. 2 ст. 325, ч.3 ст. 69 УК РФ к 2 годам лишения свободы, освобожден 13 августа 2007 года по отбытии наказания,
осужден:
- по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 6 годам лишения свободы без штрафа;
- по ч.1 ст. 228 УК РФ к 2 годам лишения свободы.
В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений назначено путем частичного сложения наказаний 6 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Срок отбытия наказания постановлено исчислять с 15 октября 2009 г.
Заслушав доклад судьи Шестопаловой Н.М. по материалам уголовного дела, доводам кассационного представления и кассационных жалоб, выслушав прокурора Иваненко М.М., поддержавшего доводы представления и просившего об отмене приговора, кроме того, приговор в отношении Ковальского А.С. в части осуждения по ч.1 ст. 231 УК РФ отменить с прекращением дела в связи с декриминилизацией деяния Федеральным законом от 19 мая 2010 г. № 87- ФЗ, выслушав осужденных Ковальского А.С. и Прохватилова А.В. в режиме видеоконференц-связи, защитника осужденного Калашникова А.Г. – адвоката Рябова Р.С., защитника осужденного Сергеева Е.Ю. – адвоката Камынину В.С., поддержавших доводы жалоб, судебная коллегия
у с т а н о в и л а:
Ковальский А.С., Прохватилов А.В., Калашников А.Г. и Сергеев Е.Ю. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере.
Кроме того, Ковальский А.С. признан виновным в незаконном посеве запрещенных к возделыванию растений, содержащих наркотические вещества, а также в незаконных приобретении и хранении наркотических средств без цели сбыта в особо крупном размере; Сергеев Е.Ю. признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.
Преступления совершены ими в период с ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В суде Ковальский А.С. вину в совершении инкриминируемых преступлений признал частично, подсудимые Прохватилов А.В., Калашников А.Г. и Сергеев Е.Ю. вину в покушении на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере не признали, Сергеев Е.Ю. вину в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере - признал.
В кассационном представлении Михайловский межрайонный прокурор Токарев В.А. просит приговор отменить как незаконный и несправедливый. Указывает, что при назначении наказания Ковальскому А.С., Прохватилову А.В., Калашникову А.Г. и Сергееву Е.Ю. суд необоснованно применил положения ст. 64 УК РФ, поскольку каких-либо исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, судом установлено не было. Обращает внимание, что осужденный Сергеев Е.Ю. на момент совершения преступлений имел не снятую и не погашенную в установленном порядке судимость за совершение тяжких преступлений, а выводы суда о том, что Сергеев Е.Ю., Прохватилов А.В. и Калашников А.Г. раскаялись в содеянном, вызывают сомнения, так как данные лица полностью отрицали свою вину в совершении сбыта наркотических средств по предварительному сговору. Кроме того, судом неверно определен вид рецидива у подсудимого Сергеева Е.Ю., в действиях которого усматривается опасный рецидив преступлений.
В кассационных жалобах (основной и дополнительной) осужденный Ковальский А.С. просит приговор изменить, поскольку считает его необоснованным, а назначенное наказание чрезмерно суровым. Указывает, что судом в приговоре не приведено каких-либо доказательств, подтверждающих его виновность в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 231 УК РФ, в данной части приговор постановлен лишь на основании его признательных показаний, что недопустимо. Считает, что оперативно-розыскные мероприятия были проведены с нарушениями закона, поскольку следствием и судом не был установлен источник информации о сбыте им наркотического вещества. В судебном заседании не был допрошен «статист» ФИО22, не выяснены обстоятельства встреч ФИО22 с оперативными работниками наркоконтроля. При всех проверочных закупках присутствовали одни и те же понятые, которые давали показания в пользу следствия. Обращает внимание, что вину в сбыте наркотического средства по предварительному сговору группой лиц он не признавал, так как сговора с другими лицами на сбыт наркотических средств он не имел, следов его отпечатков пальцев и отпечатков пальцев других осужденных на изъятых вещественных доказательствах обнаружено не было. Считает, что обстоятельства сбыта им наркотического средства основаны на догадках и предположениях следователя и оперативных сотрудников. Кроме того, он добровольно выдал наркотическое средство, которое незаконно хранил, однако данному обстоятельству суд никакой оценки не дал. Просит учесть, что за время нахождения в местах лишения свободы состояние его здоровья ухудшилось, просит снизить размер наказания, при этом срок отбытия исчислять с 14 октября 2009 года, то есть с момента фактического задержания.
В кассационных жалобах (основной и дополнительных) осужденный Прохватилов А.В. просит приговор отменить ввиду допущенных нарушений уголовно-процессуального закона и несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела. Считает, что в материалах уголовного дела отсутствуют доказательства наличия у него сговора с другими участниками преступления на незаконный сбыт наркотических средств. Судом не дана оценка записи телефонного разговора между ним и Ковальским А.С., в ходе которого Ковальский А.С. не сказал ему цену товара, а сама запись переговоров приведена не в полном объеме, что указывает на заинтересованность следствия в обвинении его в сбыте наркотических средств. Судом не установлено место и время предварительного сговора, его мотивы, инициатор, порядок раздела денежных средств, получаемых в результате преступления. Судом не дано оценки тому обстоятельству, что Прохватилов и Калашников оказывали только техническую помощь Ковальскому А.С. в виде перевозки конопли, а также ее измельчения и просеивания за вознаграждение в виде заработной платы. Считает, что его действия необоснованно квалифицированы по признаку совершения преступления группой лиц по предварительному сговору, поскольку он лишь приобретал наркотическое средство. Также просит снизить наказание, применить ст. 73 УК РФ.
В кассационной жалобе адвокат Мелихов А.В. в интересах осужденного Калашникова А.Г. просит приговор изменить, переквалифицировать действия его на ст. 73 УК РФ. В обоснование жалобы указывает, что действия Калашникова А.Г. неправильно квалифицированы как покушение на сбыт наркотических средств, поскольку доказательств этому судом не добыто. Калашников А.Г., Ковальский А.С. и Прохватилов А.В. как на предварительном следствии, так и в судебном заседании, отрицали наличие между ними сговора на незаконный сбыт наркотического средства. Сбывал марихуану один Ковальский А.С., а Калашников А.С. и Прохватилов А.В. только оказывали ему помощь в срывании кустов конопли, их перевозке и перетерании. Об этом же свидетельствуют и исследованные судом записи телефонных переговоров и видеозаписи ОРМ «проверочная закупка». Считает, что вина Калашникова в покушении на сбыт наркотических средств построена на предположениях.
В кассационных жалобах (основной и дополнительных) осужденный Сергеев Е.Ю. просит приговор отменить как незаконный, необоснованный и несправедливый. В обоснование жалобы указывает, что он признал вину в незаконном хранении наркотического средства - незаконным сбытом наркотических средств он никогда не занимался. Отсутствие предварительного сговора на сбыт наркотических средств подтверждается показаниями подсудимых Ковальского А.С., Прохватилова А.В., Калашникова А.Г., показаниями свидетеля ФИО12, пояснившего в суде о том, что марихуана принадлежала Ковальскому А.С., а также отсутствием следов марихуаны на ногтевых пластинах его обеих рук, на обеих кистях, а также отсутствием отпечатков пальцев на пакете с марихуаной. Считает, что суд принял позицию обвинения, не устранил возникшие в судебном заседании противоречия и положил в основу приговора доказательства, не отвечающие требованиям УПК РФ. В судебном заседании не изучались и не обозревались вещественные доказательства, а показания подсудимого Ковальского А.С. на предварительном следствии не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Считает, что судом не дана правовая оценка тому, что в ходе предварительного следствия на него оказывалось моральное и физическое давление оперативными сотрудниками милиции, о чем свидетельствует имеющийся в материалах уголовного дела акт о наличии у него телесных повреждений и его неоднократные заявления в адрес прокурора г. Волгограда, на которые ответы им получены не были. Кроме того, 08 июля 2010 года судебное заседание было проведено в отсутствие адвоката, чем были существенно нарушены его права. Обращает внимание, что фактически он был задержан 14 октября 2009 года, в то время как протокол задержания был составлен только 15 октября 2009 года, обыск по месту его жительства был проведен 12 марта 2010 года, что не соответствует действительности. Изложенные факты свидетельствуют о его непричастности к сбыту наркотических средств. Ковальский А.С. решил оговорить его для того, чтобы не возвращать долг в размере 60.000 рублей, его вина не доказана, в связи с чем приговор подлежит отмене. Также обращает внимание на нарушение судом ст. 255 УПК РФ, поскольку срок содержания под стражей истёк 25 января 2011 г.
Судебная коллегия, изучив материалы дела и проверив доводы, содержащиеся в кассационном представлении и кассационных жалобах, не находит основания для их удовлетворения и отмены приговора в отношении Прохватилова А.В., Калашникова А.Г., Сергеева Е.Ю. Вместе с тем приговор в отношении Ковальского А.С. подлежит отмене в части осуждения по ст. 10 УК РФ, а также приговор в отношении него подлежит изменению в связи с неправильным исчислением начала срока отбывания наказания.
Выводы суда о виновности Ковальского А.С. в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, подтверждаются доказательствами, полно и правильно изложенными в приговоре, и не оспариваются в жалобах.
Так, вина Ковальского А.С. подтверждается, в том числе: показаниями самого осуждённого об обстоятельствах приобретения и хранения марихуаны и гашиша для личного употребления; протоколом личного досмотра, в ходе которого у Ковальского А.С. было изъято вещество, которое согласно заключению эксперта № 3015-н от 18 ноября 2009 г., является наркотическим средством гашишем массой 0,56 гр.; протоколом обыска от 14 октября 2009 г. по месту жительства Ковальского А.С., в ходе которого в летнем душе и за ним, под покрывающим дрова шифером, а также в висевшей на вешалке поясной сумке было обнаружено в различной таре вещество, которое согласно заключениям эксперта, является марихуаной общим весом 1341,98 грамма и гашишем массой 23,83 грамма.
Довод жалобы Ковальского А.С. о том, что он добровольно выдал хранившееся у него наркотическое средство, чему суд не дал оценки, судебная коллегия находит несостоятельным, поскольку он не основан на законе.
Согласно п. 1 примечания к ст. 228 УК РФ.
Выводы суда о виновности Сергеева Е.Ю. в хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, также соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, подтверждаются доказательствами, полно и правильно изложенными в приговоре, и не оспариваются в жалобах.
Так, вина Сергеева Е.Ю. подтверждается, в том числе: показаниями самого осуждённого; протоколом осмотра принадлежащего ему автомобиля, в ходе которого было обнаружено два свертка с веществом серо-зеленого цвета растительного происхождения и сверток с порошкообразным веществом белого цвета; заключениями эксперта, согласно выводам которых, изъятое в автомобиле Сергеева Е.Ю. вещество является смесью, содержащей героин и моноацетилморфин массой 0,48 гр., а вещество в двух свертках - марихуаной массой в высушенном состоянии 32,37 гр.; протоколом медицинского освидетельствования для установления факта употребления алкоголя и состояния опьянения от 15 октября 2009 г., согласно которому установлен факт употребления Сергеевым Е.Ю. морфина и марихуаны.
Доводы осужденных Ковальского А.С., Прохватилова А.В., Калашникова А.Г. и Сергеева Е.Ю. о том, что они не совершали покушение на сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере, проверялись судом первой инстанции, своего подтверждения не нашли и опровергаются установленными в судебном заседании обстоятельствами совершенного преступления, в связи с чем судебная коллегия находит их несостоятельными. Выводы суда мотивированы, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, объективно оцененных судом в приговоре.
Обстоятельства по делу исследованы полно, всесторонне, объективно. Положенные в основу обвинения осужденных доказательства получены в установленном законом порядке. Их допустимость сомнений не вызывает, всем им при постановлении приговора дана надлежащая правовая оценка.
Так, вина осуждённых в содеянном подтверждается показаниями Ковальского А.С. и Прохватилова А.В. на предварительном следствии в качестве обвиняемого, обоснованно признанными судом правдивыми как последовательные, согласующиеся с другими доказательствами по делу.
Судом выяснялись причины изменения показаний осуждёнными в судебном заседании, чему дана правильная оценка в приговоре. То обстоятельство, что Ковальский А.С. и Прохватилов А.В. отказались от признательных показаний, данных в ходе предварительного расследования, не является основанием для признания их недопустимыми.
Основаны на материалах дела, мотивированы в приговоре и поэтому признаются судебной коллегией правильными выводы суда о допросе их на предварительном следствии в установленном законом порядке, в том числе с соблюдением права на защиту, а также об отсутствии у Ковальского А.С. и Прохватилова А.В. оснований для самооговора и оговора других соучастников преступления в показаниях, признанных судом правдивыми.
Ковальский А.С. в показаниях, признанных судом достоверными, подробно пояснял об обстоятельствах изготовления марихуаны из выращенной им конопли, последующей продажи 5 стаканов марихуаны ФИО14 за 12500 руб., а также продажи ему же 50 стаканов марихуаны за 125000 руб., при этом 30 стаканов марихуаны ему для реализации передал Сергеев Е.Ю. по 2000 руб. за стакан. После сделки он обещал отдать Сергееву Е.Ю. 60000 руб.
Из показаний Прохватилова А.В., данных в ходе предварительного следствия и признанных судом достоверными, следует, что с середины сентября до октября 2009 г. он и Калашников А.Г. по просьбе Ковальского А.С. в сарае по месту его (Прохватилова А.В.) жительства перебили и измельчили через имеющееся у него сито сушившиеся кусты конопли, получив готовые к употреблению марихуану и гашиш. Ковальский А.С. хотел марихуану продать, их обещал отблагодарить после реализации наркотика. В середине октября 2009 г. Ковальский А.С. забрал для реализации 20 стаканов марихуаны, которую должен был продать 14 октября. Однако в этот день он был задержан за сбыт 50 стаканов марихуаны, при этом ему стало известно, что 30 стаканов марихуаны Ковальский взял под реализацию у своего знакомого.
Судом указанные показания Ковальского А.С. и Прохватилова А.В. признаны не только допустимыми, но и достоверными, поскольку они подтверждаются другими доказательствами.
Свидетели ФИО13 и ФИО12, принимавшие участие в организации и проведении проверочных закупок наркотического средства, подробно рассказали о ходе и проведении операции по уличению и задержанию Ковальского А.С. за сбыт наркотического средства. При этом они показали, что Ковальский А.С. после задержания пояснил, как и где сажал коноплю, как с Прохватиловым А.В. и Калашниковым А.Г. перевезли кусты, изготовили марихуану и гашиш, как он два раза сбыл марихуану ФИО14, а также то, что 30 стаканов он взял у Сергеева Е.Ю., который ожидает его звонка о результатах сбыта, чтобы забрать свою долю вырученных от сбыта наркотиков денег. Пояснения Ковальского А.С. фиксировались на видеокамеру.
Свидетель ФИО14 показал, что принимал участие в оперативном мероприятии в качестве закупщика. При этом он подробно рассказал об обстоятельствах приобретения наркотического средства у Ковальского А.С. на деньги, выданные сотрудниками ОПНОН.
Из показаний свидетелей ФИО15 и ФИО16, данных в ходе предварительного следствия и оглашенных судом с согласия сторон, следует, что они участвовали в проведении двух проверочных закупок в качестве понятых. В их присутствии закупщику выдавались деньги, последний договаривался по телефону о встрече с продавцом. Первый раз закупщик купил у Ковальского А.С. пять свертков с веществом серо-зелёного цвета растительного происхождения за 12500 руб. 14 октября 2009 г. он купил у Ковальского А.С. пакет с марихуаной за 125000 руб., который ФИО14 добровольно выдал. Проходившая в машине ФИО14 встреча фиксировалась на видеокамеру, которая была замаскирована в автомобиле. В ходе досмотра автомобиля, на котором приехал ФИО14, были изъяты деньги в сумме 125000 руб. Также при досмотре Ковальского А.С. был изъят спрессованный шарик вещества зеленого цвета, с его слов это гашиш для личного употребления.
То, что именно денежные купюры, выданные закупщику, были изъяты при досмотре автомобиля, в котором происходила встреча ФИО14 и Ковальского А.С., подтверждается актом пометки, выдачи и осмотра денежных купюр в сумме 125000 рублей и протоколом досмотра автомобиля ВАЗ -21074 ГО № Т 648 ОА.
Вид и количество наркотического вещества, выданного закупщиком, подтверждается заключениями физико-химической экспертизы № 2734-н и № 2991-н, согласно которым добровольно выданное 01 и 14 октября 2009 г. ФИО14 вещество является наркотическим средством каннабисом (марихуаной) в высушенном состоянии массой соответственно 132,97 грамма и 1779, 04 грамма.
Вопреки утверждениям в жалобах осуждённых Ковальского А.С., Прохватилова А.В., Сергеева Е.Ю., адвоката Мелихова А.В. в защиту осуждённого Калашникова А.Г., о наличии предварительного сговора на сбыт наркотического средства и согласованности действий Ковальского А.С., Прохватилова А.В. и Калашникова А.Г., а также согласованности действий Ковальского А.С. и Сергеева Е.Ю., свидетельствуют также постановление о рассекречивании материалов, полученных в ходе оперативно-розыскных мероприятий, протоколы осмотра предметов от 05 февраля 2010 г., согласно которым: на диске имелась запись разговора 01 октября 2009 г. между Ковальским А.С. и Прохватиловым А.В., где Ковальский А.С. интересуется, переработана ли марихуана, сообщает о заказе на нее, а Прохватилов А.В. интересуется ценой; в разговоре 05 октября 2009 г. Ковальский А.С. интересуется у Прохватилова А.В. о том, как идет процесс переработки конопли, тот сообщает, что они с Лёхой (Калашниковым) трут, получилось 19,5 стаканов. Разговор происходит с телефона Калашниковой Т.Н., при этом Прохватилов А.В. сообщает, что говорит с телефона Лёхи. Также имеются записи разговоров Ковальского А.С. и ФИО14, где они договариваются о продаже последнему 50 стаканов марихуаны, а вскоре после этого Ковальский А.С. договаривается о встрече с Сергеевым Е.Ю. в этот же день. 13 октября 2009 г. Ковальский А.С. и ФИО14 договариваются о встрече на 14 октября 2009 г. 14 октября 2009 г. Ковальский А.С. и Сергеев Е.Ю. договариваются о встрече на работе у Ковальского, Сергеев интересуется, все ли хорошо, Ковальский говорит, что «сегодня будет дело», Сергеев уточняет, во сколько.
Указанные и другие приведенные в приговоре доказательства позволили суду первой инстанции прийти к обоснованному выводу о виновности Ковальского А.С., Прохватилова А.В., Калашникова А.Г., Сергеева Е.Ю. в покушении на сбыт наркотического средства в крупном размере по предварительному сговору группой лиц.
Доводы жалобы осуждённого Ковальского А.С. о нарушении закона при проведении оперативно-розыскных мероприятий, поскольку судом не был установлен источник информации о сбыте им наркотического средства, судебная коллегия находит несостоятельным, поскольку он не основан на законе.
Сотрудники ОПНОН действовали законно, объем и характер их действий в отношении Ковальского А.С. определялся задачами, которые были сформулированы перед ними постановлением о проведении оперативно-розыскных мероприятий.
Оснований не доверять показаниям ФИО13, ФИО12, ФИО14 у суда не имелось. То обстоятельство, что свидетели являются работниками милиции и участвовали в проверочной закупке и задержании осужденного, не является основанием, исключающим их участие в уголовном деле в качестве свидетеля. Как видно из материалов дела, показания указанных свидетелей были последовательными и стабильными на протяжении предварительного следствия и судебного заседания, они согласуются с другими доказательствами по делу, каких-либо существенных противоречий, влияющих на вывод о виновности осуждённых, в них не имеется, а признаков заинтересованности этих свидетелей в исходе дела из материалов не усматривается.
По смыслу закона результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.
Необходимыми условиями законности осуществления проверочной закупки наркотических средств являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и требований ч. 7 ст. 8 указанного Федерального закона, в соответствии с которыми проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утверждённого руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
Согласно материалам дела, проверочная закупка у Ковальского А.С. 01 октября 2009 г. осуществлялась в соответствии с ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» на основании постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», утвержденного начальником ГУВД Волгоградской области. Как было указано выше, вторая проверочная закупка была проведена по поручению следователя после возбуждения уголовного дела.
Таким образом, вопреки утверждению осуждённого Ковальского А.С., нарушений закона при проведении оперативно-розыскных мероприятий, судебная коллегия не усматривает.
Лишен основания и довод жалобы осуждённого Ковальского А.С. о том, что при всех проверочных закупках принимали участие одни и те же понятые.
Участие ФИО15 и ФИО16 в проверочных закупках, а также других следственных действиях, не противоречит требованиям ч.2 ст. 60 УПК РФ, в силу которой, понятыми не могут быть: несовершеннолетние; участники уголовного судопроизводства, их близкие родственники и родственники; работники органов исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования.
Указанные свидетели ни к одной из перечисленных категорий лиц не относятся. Участие одних и тех же понятых в разных следственных действиях в разное время уголовно-процессуальным законом не запрещено.
Довод жалобы осуждённого Сергеева Е.Ю. об отсутствии следов марихуаны на ногтевых пластинах его обеих рук не является доказательством его непричастности к сбыту наркотического средства. Заключением эксперта № 3043-н установлено, что на тампоне со смывом с кисти левой руки Сергеева Е.Ю. обнаружены следы наркотического средства тетрагидроканнабинола. Заключением эксперта № 3013-н установлено, что на срезах ногтевых пластин с пальцев правой руки Сергеева Е.Ю. и на карманах его джинсовых брюк обнаружены следы наркотического средства тетрагидроканнабинола.
Вопреки утверждению осуждённого Сергеева Е.Ю., материалами дела не установлено данных, свидетельствующих о том, что со стороны председательствующего по делу проявлялась предвзятость, необъективность или иная заинтересованность в исходе дела.
Как видно из протоколов судебного заседания, в ходе судебного разбирательства в соответствии с требованиями ст. 15, 244, 274 УПК РФ обеспечено равенство прав сторон, которым суд первой инстанции, сохраняя объективность и беспристрастие, в условиях состязательного процесса создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела. Представленные сторонами доказательства исследованы судом, а содержащиеся в исследованных доказательствах противоречия устранены, заявленные участниками судебного разбирательства ходатайства разрешены в установленном законом порядке.
Лишён основания и довод жалобы осуждённого Сергеева Е.Ю. о том, что в судебном заседании не были исследованы вещественные доказательства, поскольку такого ходатайства ни сторона обвинения, ни сторона защиты, в том числе Сергеев Е.Ю., не заявляли. В обязанности же суда сбор дополнительных доказательств не входит с учетом конституционного принципа осуществления судопроизводства в Российской Федерации на основе состязательности сторон.
Судебная коллегия не усматривает нарушения права Сергеева Е.Ю. на защиту в судебном заседании 08 июля 2010 г., влекущего отмену приговора, когда предварительное слушание было проведено без участия защитника осуждённого. Из протокола судебного заседания усматривается, что данный вопрос обсуждался и Сергеев Е.Ю. не возражал провести предварительное слушание в отсутствие адвоката Голосовой Е.В.
Утверждение Сергеева Е.Ю. о том, что в ходе предварительного следствия на него оказывалось моральное и физическое давление оперативными сотрудниками милиции, о чем свидетельствует имеющийся в материалах уголовного дела акт о наличии у него телесных повреждений, не является основанием для отмены приговора. Как видно из материалов дела, на протяжении всего предварительного следствия Сергеев Е.Ю., как и в день поступления в ИВС г. Волгограда 15 октября 2009 г., показаний вообще не давал, воспользовавшись конституционным правом не свидетельствовать против себя. Более того, кроме утверждения самого осуждённого, объективных данных, свидетельствующих о том, что имеющиеся у него телесные повреждения были причинены работниками милиции, в материалах дела отсутствуют.
Судом первой инстанции также проверялась версия Ковальского А.С. и Сергеева Е.Ю. в защиту последнего, что Ковальский А.С. должен был ему деньги в сумме 60000 рублей, что подтверждается представленной распиской Ковальского А.С., и была отвергнута с подробным изложением мотивов принятого решения. Основания считать выводы суда ошибочными судебная коллегия не находит, поэтому по этим же мотивам считает необоснованными доводы жалобы Сергеева Е.Ю. об оговоре Ковальским А.С. его в ходе предварительного следствия с целью не возвращать долг.
Также являются несостоятельными другие доводы жалобы Сергеева Е.Ю., поскольку из материалов дела видно, что органом предварительного следствия и судом каких-либо нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не допущено, ими были приняты все меры для выполнения требований закона о всестороннем, полном и объективном исследовании обстоятельств дела.
Все исследованные судом доказательства получили оценку с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а их совокупность – с точки зрения достаточности для разрешения дела.
Выводы суда мотивированы и основаны на всесторонне, полно и объективно исследованных доказательствах, при этом в приговоре приведены мотивы, почему суд принял одни доказательства по делу и отклонил другие.
Действия Ковальского А.С., Прохватилова А.В., Калашникова А.Г. и Сергеева Е.Ю. судом первой инстанции правильно квалифицированы по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере, не доведенный до конца по независящим от лица обстоятельствам.
Кроме того, действия Ковальского А.С., незаконно приобретшего и хранившего наркотические средства без цели сбыта в особо крупном размере, правильно квалифицированы судом по ч.1 ст. 228 УК РФ.
Вместе с тем судебная коллегия находит приговор в отношении Ковальского А.С. в части осуждения по ч.1 ст.10 УК РФ.
Согласно ч.1 ст.10 УК РФ, новый уголовный закон имеет обратную силу, если он устраняет преступность деяния, смягчает наказание или иным образом улучшает положение лица, совершившего преступление, и распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе отбывающих наказание.
Согласно приговору, Ковальский А.С. признан виновным в незаконном посеве запрещенных к возделыванию растений, содержащих наркотические вещества.
Вместе с тем Федеральным законом от 19 мая 2010 г. № 87- ФЗ, вступившим в действие с 18 ноября 2010 г., ст. 231 УК РФ изложена в новой редакции и предусматривает ответственность лишь за незаконное культивирование растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры.
Таким образом, совершенное Ковальским А.С. деяние, указанным законом декриминализовано, в связи с чем в силу ч.1 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.
Что касается доводов представления о чрезмерной мягкости назначенного осуждённым наказания и доводов жалоб о несправедливости приговора ввиду чрезмерной суровости назначенного наказания, то судебная коллегия находит их несостоятельными.
При назначении вида и размера наказания Ковальскому А.С. суд учёл характер и общественную опасность совершенных им преступлений, которые относятся к категории небольшой тяжести, тяжким и особо тяжким преступлениям, данные о личности Ковальского А.С., который характеризуется по месту работы и жительства положительно, имеет тяжёлое заболевание. Наличие на иждивении малолетнего ребенка, раскаяние в содеянном судом обоснованно признаны смягчающими наказание обстоятельствами. Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.
Совокупность смягчающих наказание обстоятельств, данных о личности, наличие тяжелого заболевания, позволила суду первой инстанции прийти к обоснованному выводу о возможности признать указанные обстоятельства исключительными и назначить Ковальскому А.С. наказание по ч.3 ст. 30. п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ.
Суд также привел мотивы, по которым считает необходимым назначить наказание в виде реального лишения свободы.
Таким образом, при назначении Ковальскому А.С. наказания суд первой инстанции учёл все предусмотренные законом обстоятельства, в том числе и указанные в жалобе осуждённого.
Вместе с тем отмена приговора в части осуждения по ч.1 ст. 231 УК РФ влечёт уменьшение объема обвинения, поэтому Ковальскому А.С. следует назначить по совокупности преступлений более мягкое наказание.
Кроме того, судебная коллегия находит обоснованным довод жалобы Ковальского А.С. о неправильном исчислении начала срока отбывания наказания. Как следует из протокола задержания, Ковальский А.С. был задержан 14 октября 2009 года, однако суд первой инстанции постановил исчислять ему срок отбывания наказания с 15 октября 2009 г.
Судебная коллегия полагает необходимым исправить данную ошибку и внести соответствующее изменение в приговор.
При назначении Прохватилову А.В. вида и размера наказания суд учёл характер и общественную опасность совершенного им преступления, которое относится к категории особо тяжких преступлений, данные о личности осуждённого, который ранее не судим, положительно характеризуется по месту работы и жительства, прежней учёбы, месту срочной службы в рядах РА, является ветераном боевых действий, его отец страдает тяжёлым заболеванием. Раскаяние в содеянном судом обоснованно признано смягчающим наказание обстоятельством. Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.
Совокупность смягчающего наказание обстоятельства и данных о личности позволила суду первой инстанции прийти к выводу о возможности признать указанные обстоятельства исключительными и назначить Прохватилову А.В. наказание с применением ст. 64 УК РФ.
Вместе с тем суд привел мотивы, по которым считает необходимым назначить ему наказание в виде реального лишения свободы.
Таким образом, при назначении Прохватилову А.В. наказания суд первой инстанции учёл все предусмотренные законом обстоятельства. Назначенное ему наказание в полной мере соответствует требованиям ст.6, 60 УК РФ, является справедливым и оснований для его смягчения, применения ст. 73 УК РФ, как просит в жалобе осуждённый, судебная коллегия не находит.
При назначении Калашникову А.Г. вида и размера наказания суд первой инстанции учёл характер и общественную опасность совершенного им преступления, которое относится к категории особо тяжких преступлений, данные о личности осуждённого, который ранее не судим, положительно характеризуется по месту работы и жительства. Раскаяние в содеянном и наличие на иждивении малолетнего ребенка судом обоснованно признаны смягчающими наказание обстоятельствами. Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.
Совокупность смягчающих наказание обстоятельств и данных о личности позволила суду первой инстанции прийти к выводу о возможности признать указанные обстоятельства исключительными и назначить Калашникову А.Г. наказание с применением ст. 64 УК РФ.
Вместе с тем суд привел мотивы, по которым считает необходимым назначить ему наказание в виде реального лишения свободы.
Таким образом, при назначении Калашникову А.Г. наказания суд первой инстанции учёл все предусмотренные законом обстоятельства. Назначенное ему наказание в полной мере соответствует требованиям ст. 6, 60 УК РФ, является справедливым и оснований для его смягчения, применения ст. 73 УК РФ, как просит в жалобе защитник осуждённого, судебная коллегия не находит.
При назначении вида и размера наказания Сергееву Е.Ю. суд первой инстанции учёл характер и общественную опасность совершенных им преступлений, которые относятся к категории средней тяжести и тяжким преступлениям, данные о личности осуждённого, который характеризуется по месту работы и жительства положительно, мать является инвалидом 2 группы по общему заболеванию. Наличие на иждивении малолетнего ребенка, раскаяние в содеянном судом обоснованно признаны смягчающими наказание обстоятельствами. Обстоятельством, отягчающим наказание, судом признан рецидив преступлений, в связи с чем суд применил правила ст. 68 УК РФ.
Суд также привел мотивы, по которым считает необходимым назначить наказание в виде реального лишения свободы.
Вместе с тем совокупность смягчающих наказание обстоятельств и данных о личности позволила суду первой инстанции прийти к выводу о возможности признать указанные обстоятельства исключительными и назначить Сергееву А.С. наказание по ч. 3 ст. 30. п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ.
Таким образом, при назначении Сергееву Е.Ю. наказания суд первой инстанции учёл все предусмотренные законом обстоятельства, в том числе и указанные в жалобе осуждённого. Назначенное ему наказание в полной мере соответствует требованиям ст.6, 60 УК РФ и является справедливым.
Вопреки утверждению гособвинителя в представлении, выводы суда о возможности назначения осуждённым наказания по ч. 3 ст. 30. п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ мотивированы и не противоречат закону. Наличие непогашенной судимости у Сергеева Е.Ю., а также совершение осуждёнными особо тяжкого преступления не являются обстоятельствами, исключающими применение данной нормы уголовного закона.
Что касается довода представления относительно неправильного определения вида рецидива преступлений у Сергеева Е.Ю., в действиях которого имеет место опасный рецидив, а не простой рецидив, как установил суд, то данное обстоятельство, по мнению судебной коллегии, не является основанием для признания приговора незаконным и его отмены, поскольку правовые последствия при простом рецидиве преступлений и опасном рецидиве преступлений одинаковы. Суд первой инстанции при назначении наказания Сергееву Е.Ю. применил правила ст. 68 УК РФ, на назначение вида исправительного учреждения, в котором следует отбывать ему наказание, в данном случае вид рецидива также не влияет.
Утверждение осуждённого Сергеева Е.Ю. о неправильном исчислении начала срока отбывания наказания противоречит материалам дела. Согласно протоколу задержания подозреваемого, он задержан 15 октября 2009 г.
Также вопреки утверждению Сергеева Е.Ю. судом не допущено нарушений ст. 255 УПК РФ, которая регламентирует срок содержания под стражей и порядок его продления с момента поступления уголовного дела в суд и до постановления приговора. Уголовное дело поступило в суд 25 июня 2010 г., приговор же вынесен 25 октября 2010 г. Сергеев Е.Ю. осуждён к лишению свободы, мера пресечения оставлена содержание под стражей.
С учётом изложенного судебная коллегия не находит оснований для удовлетворения кассационных представления и жалоб и отмены приговора в отношении всех осуждённых.
Руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Михайловского районного суда Волгоградской области от 25 октября 2010 года в отношении Ковальского Андрея Сергеевича отменить в части осуждения по ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.
На основании ч.2 ст. 228 УК РФ, назначить Ковальскому А.С. путем частичного сложения наказаний 6 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Срок отбывания наказания ему исчислять с 14 октября 2009 г.
В остальном приговор в отношении Ковальского Андрея Сергеевича, а также этот же приговор в отношении Прохватилова Анатолия Викторовича, Калашникова Алексея Геннадьевича, Сергеева Евгения Юрьевича оставить без изменения, а представление Михайловского межрайонного прокурора и жалобы осуждённых Ковальского А.С., Прохватилова А.В., Сергеева Е.Ю., адвоката Мелихова А.В. в защиту Калашникова А.Г. – без удовлетворения.
Председательствующий:
Судьи:
Справка: Ковальский А.С., Прохватилов А.В., Сергеев Е.Ю., Калашников А.Г. содержатся в ФБУ ИЗ-34/3 г. Фролово Волгоградской области.