Мировой судья Петухова Л.Н.

Судья Баркова Н.В.           дело№ 22- 2952/11

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Волгоград 7 июня 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Волгоградского областного суда в составе:

председательствующего судьи Епифановой А.Н.,

судей Ченегиной С.А. и Шестопаловой Н.М.

при секретаре Ревенко О.В.

рассмотрела в судебном заседании 7 июня 2011 года кассационные жалобы (основную и дополнительные) осуждённого Попова Е.О. на постановление Советского районного суда г. Волгограда от 31 марта 2011 года, которым оставлен без изменения приговор мирового судьи судебного участка № 108 Волгоградской области от 29 декабря 2010 года в отношении

Попова Евгения Олеговича, родившегося ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданина РФ, ранее судимого,

осуждённого: по ч.1 ст. 159 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы.

На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путём частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ окончательно назначено 9 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Попову Е.О. изменена с подписки о невыезде на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Постановлено признать за потерпевшим П.. право на обращение с гражданским иском о возмещении ущерба, причиненного преступлением в порядке гражданского судопроизводства.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Ченегиной С.А. по обстоятельствам дела, выслушав осуждённого Попова Е.О. и адвоката Плохова А.В., поддержавших доводы кассационных жалоб и просивших об изменении судебных решений, мнение прокурора Юдина И.А., полагавшего оставить без изменения судебные решения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором мирового судьи судебного участка № 108 Волгоградской области от 29 декабря 2010 года Попов Е.О. признан виновным в мошенничестве, то есть тайном хищении чужого имущества путем обмана и осуждён по ст.70 УК РФ к 9 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В суде Попов Е.О. вину признал полностью, по ходатайству подсудимого, с согласия защитника, потерпевшего и государственного обвинителя уголовное дело рассмотрено мировым судьей в порядке особого производства, предусмотренного ст.ст. 314-316 УПК РФ.

Не согласившись с принятым мировым судьей решением, осуждённый Попов Е.О. подал апелляционную жалобу, в которой указал на незаконность и необоснованность приговора. В своей жалобе Попов Е.О. оспаривая квалификацию содеянного, просил изменить приговор мирового судьи и снизить назначенное ему наказание, поскольку мировой судья не в полной мере учёл наличие таких смягчающих наказание обстоятельств как его исправление, наличие у него хронических заболеваний, нахождение на иждивении беременной супруги и её малолетнего сына.

Постановлением Советского районного суда Волгоградской области от 31 марта 2011 года приговор мирового судьи судебного участка № 108 Волгоградской области от 29 декабря 2010 года оставлен без изменения, апелляционная жалоба Попова Е.О. – без удовлетворения.

В кассационных жалобах (основной и дополнительных) осуждённый Попов Е.О. выражает несогласие с приговором мирового судьи судебного участка № 108 Волгоградской области от 29.12.2010 года и постановлением суда от 31.03.2011 года, поскольку считает их незаконными и необоснованными. В обоснование своих доводов указывает, что при рассмотрении его апелляционной жалобы суд принял решение о переходе с особого порядка рассмотрения дела на общий для вызова и допроса потерпевшего П., который в судебном заседании суда апелляционной инстанции пояснил, что он его в заблуждение не вводил, а также, что ему возвращены денежные средства, о чём была написала расписка и передана следователю, которая впоследствии была утеряна. При рассмотрении его апелляционной жалобы судом не были учтены: рождение у него ребенка, наличие заболеваний «гепатит С» и «хронический туберкулёз». Отрицает наличие в его действиях состава преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ, поскольку у него не было корыстной цели на завладение денежными средствами потерпевшего путём обмана. Обращает внимание на то, что его вина в совершении указанного преступления не доказана, поскольку он, взяв деньги в долг, не смог их возвратить в установленный срок по непредвиденным обстоятельствам. Указывает на то, что ему не было вручено обвинительное заключение. Отрицает присутствие адвоката Д. на следственных действиях с его участием, утверждая, что видел его только один раз.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст.361 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам и представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора и постановления мирового судьи.

В соответствии с ч.2 ст. 367 УПК РФ в решении суда апелляционной инстанции указываются основания, по которым приговор суда апелляционной инстанции признается законным, обоснованным и справедливым, а доводы лица, подавшего жалобу или представление необоснованными.

Оставляя приговор мирового судьи судебного участка №108 Волгоградской области от 29 декабря 2010 года без изменения, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о законности и обоснованности приговора мирового судьи.

Доводы кассационной жалобы Попова Е.О. о его невиновности, о том, что в его действиях отсутствует состав преступления, предусмотренный ст.379 УПК РФ.

На проведение судебного разбирательства в особом порядке был согласен как обвиняемый Попов Е.О., полностью признавший вину в содеянном, так и его защитник адвокат Д., что подтверждается их подписями в протоколе разъяснения положений ст. 314 УПК РФ (л.д.150). Подтвердили они свое ходатайство и в подготовительной части судебного заседания. Кроме того, согласно протоколу судебного заседания им разъяснен порядок обжалования приговора, постановленного в особом порядке.

При определении вида и размера наказания суд первой инстанции принял во внимание характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности виновного. Назначение наказания в виде лишения свободы мотивировано в приговоре. При этом суд указал в приговоре, почему пришёл к выводу о необходимости отмены условно-досрочного освобождения по приговору ДД.ММ.ГГГГ и назначения наказания по совокупности приговоров в соответствии со ст. 70 УК РФ.

Вместе с тем, мировым судьей ошибочно в описательно-мотивировочной части приговора указано о назначении Попову Е.О. наказания с применением ст. 62 УК РФ, поскольку данное правило назначения наказания применяется только при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств, а мировым судьей в качестве отягчающего наказание Попову Е.О. обстоятельства признан рецидив преступлений.

Однако оснований для изменения приговора мирового судьи и постановления суда апелляционной инстанции в этой части не имеется в виду отсутствия кассационного повода. Иное означало бы, что реализация осуждённым своего права на обжалование судебного постановления может повлечь ухудшение его положения, что противоречило бы ст. 46 Конституции РФ, гарантирующей гражданам судебную защиту его прав и свобод.

В соответствии с п. «к» ч.1 ст.61 УК РФ смягчающим обстоятельством признается добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления потерпевшему.

Как следует из протокола судебного заседания от 31 марта 2011 года, в судебном заседании потерпевший П. подтвердил факт добровольного возмещения материального ущерба Поповым О.Е., претензий материального характера он к нему не имеет (л.д.227).

Однако данное обстоятельство судом первой и апелляционной инстанцией не признано смягчающим.

В связи с чем, судебная коллегия полагает, что необходимо его признать смягчающим обстоятельством.

Не является основанием для отмены судебных решений и доводы жалоб осуждённого Попова Е.О. о том, что он не получал копию обвинительного заключения.

Согласно материалов уголовного дела после подписания обвинительного заключения в установленном законом порядке оно было вручено обвиняемому Попову Е.О. – 29.11.2010 года, о чем свидетельствует его расписка ( л.д. 160). Как следует из протокола судебного заседания от 10.12.2010 года, Попов Е.О. подтвердил факт получения копии обвинительного заключения именно 29.11.2010 года.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает, что каких-либо нарушений прав осуждённого Попова Е.О. не установлено.

Не соответствуют действительности и доводы кассационной жалобы о рассмотрении настоящего уголовного дела судом апелляционной инстанции в общем порядке, поскольку, как следует из протокола, в ходе судебного заседания 31 марта 2011 года осуждённым было заявлено ходатайство о переходе с особого порядка рассмотрения на общий, в удовлетворении которого было отказано (л.д. 226-228). Судебное разбирательство по апелляционной жалобе Попова Е.О. было проведено в порядке, предусмотренном главой 44 УПК РФ.

Кроме того, 22 апреля 2011 года судом были отклонены замечания осуждённого, касающиеся порядка проведения судебного разбирательства по уголовному делу в суде апелляционной инстанции, о чём было вынесено постановление (л.д.246).

Вопреки доводам жалоб осуждённого все следственные действия на предварительном следствии производились в строгом соответствии с требованиями УПК РФ, с участием адвоката Д., что подтверждается материалами уголовного дела, и опровергает доводы осуждённого о нарушении его прав на защиту.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационной жалобы осуждённого о том, что судом апелляционной инстанции не были учтены сведения о рождении у него ребенка, наличие заболеваний «гепатит С» и «хронический туберкулез». Вышеперечисленные обстоятельства какими-либо объективными данными не подтверждены, и как следует из протоколов, в ходе судебных заседаний к материалам уголовного дела соответствующие документы не приобщались.

Нарушений норм уголовного, уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора и постановления суда апелляционной инстанции, в ходе предварительного следствия и судебного рассмотрения уголовного дела допущено не было.

Вместе с тем, приговор мирового судьи судебного участка № 108 Волгоградской области от 29.12.2010 года и постановление суда от 31.03.2011 года подлежат изменению в связи с необходимостью их приведения в соответствие с Федеральным законом от 7.03.2011 года N 26-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс РФ», исключившим в ч.1 ст. 159 УК РФ нижнюю границу одного из видов наказания, что улучшает положение осуждённого.

На основании положений ч.1 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.03.2011 г. № 26-ФЗ).

При назначении Попову Е.О. вида и размера наказания судебная коллегия учитывает требования ст. 6, 60 УК РФ, обстоятельства совершённого преступления, данные о личности осуждённого, смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства, установленные судом первой и кассационной инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:            

приговор мирового судьи судебного участка № 108 Волгоградской области от 29 декабря 2010 года и постановление Советского районного суда г. Волгограда от 31 марта 2011 года в отношении Попова Евгения Олеговича изменить : на основании п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ признать в качестве смягчающего обстоятельства добровольное возмещение имущественного ущерба потерпевшему П.

Переквалифицировать его действия с ч.1 ст. 159 УК РФ (в редакции ФЗ от 07.03.2011 года № 26-ФЗ), по которой назначить наказание в виде 6 месяцев лишения свободы.

В соответствии 79 УК РФ отменить условно-досрочное освобождение от отбывания наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ и на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговору от ДД.ММ.ГГГГ и окончательно назначить 7 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части постановление оставить без изменения, а кассационные жалобы – без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи:

Справка: Попов Е.О. содержится в ФКУ <адрес> <адрес>.