Судья Забровский Б.Д. дело № 22-3723/11 К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е г. Волгоград 27 июня 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Волгоградского областного суда в составе: председательствующего Мозговца П.А., судей Сологубова О.Н., Ковалева С.Н., при секретаре Борозенко О.А., рассмотрела в судебном заседании от 27 июня 2011 года кассационные жалобы осужденного Нежельцева А.А., защитника - адвоката Корнеева А.В. и кассационное представление и дополнение к нему в порядке ст.359 ч.4 УПК РФ и.о. заместителя прокурора Краснооктябрьского района г. Волгограда Киреева А.А. на приговор Краснооктябрьского районного суда г. Волгограда от 19 апреля 2011 года, которым Нежельцев Александр Александрович, <данные изъяты> осужден к лишению свободы: по ч.1 ст.232 УК РФ – сроком на 1 год; по ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ – сроком на 5 лет 2 месяца без штрафа и ограничения свободы; по ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ – сроком на 5 лет 5 месяцев без штрафа и ограничения свободы. На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок отбытия наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ. Нежельцева Елена Валентиновна, <данные изъяты> осуждена к лишению свободы: по ч.1 ст.232 УК РФ – сроком на 1 год; по ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ – сроком на 5 лет 1 месяц без штрафа и ограничения свободы; по ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ – сроком на 5 лет 2 месяца без штрафа и ограничения свободы. На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде 5 лет 3 месяцев лишения свободы. На основании ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком на 3 года с возложением обязанностей: ежемесячно являться на регистрацию в МРУИИ №3 ГУФСИН России по Волгоградской области по месту жительства, не менять места жительства без согласия инспекции. Разрешён вопрос о вещественных доказательствах. Заслушав доклад судьи Сологубова О.Н., объяснение осужденного Нежельцева А.А. в режиме видеоконференц-связи, выступление осужденной Нежельцевой Е.В. и защитника - адвоката Корнеева А.В., поддержавших доводы кассационных жалоб и представления, а также мнение прокурора Прокопенко А.В., поддержавшего доводы кассационного представления (основного и дополнительного) об отмене судебного решения в части, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: Нежельцев А.А. и Нежельцева Е.В. признаны виновными в содержании притона для потребления наркотических средств; покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору (по двум эпизодам). Преступления совершены ими ДД.ММ.ГГГГ, около 10.00 часов, ДД.ММ.ГГГГ, около 15.10 часов, ДД.ММ.ГГГГ, около 15.10 часов, ДД.ММ.ГГГГ, около 15.10 часов, ДД.ММ.ГГГГ, около 15.30 часов в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании Нежельцев А.А. и Нежельцева Е.В. виновными себя признали частично. В кассационной жалобе осужденный Нежельцев А.А. просит приговор отменить ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и несправедливости приговора вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания. Не оспаривая выводов суда относительно его виновности по ч.1 ст.232 УК РФ, вместе с тем, не согласен с осуждением по двум эпизодам преступлений от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ по ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ ввиду его непричастности и недоказанности вины. Считает, что дело в отношении него по сбыту наркотических средств сфабриковано следствием. Кроме того, указывает, что показания в ходе предварительного следствия были им даны без участия адвоката и под психологическим воздействием со стороны следствия. Указывает на заинтересованность свидетелей в исходе дела, а именно Д.И., Ш.Д., Ф.В. К.А., К.М. В связи с чем, считает, что приговор постановлен на противоречивых и ложных свидетельских показаниях. Кроме того, полагает, что судом не приняты во внимание поданные стороной защиты ходатайства, которые могли повлиять на выводы суда при принятии решения. Обращает внимание, что суд при назначении наказания не принял во внимание характеризующий материал, что он ранее к уголовной ответственности не привлекался, на учёте в психоневрологическом и наркологическом диспансерах не состоит, имеет на иждивении несовершеннолетних детей, а также был трудоустроен без оформления трудовых отношений. В кассационной жалобе защитник - адвокат Корнеев А.В. в интересах осужденного Нежельцева А.А. просит приговор в отношении Нежельцева А.А. изменить, переквалифицировать его действия на ч.1 ст.232 УК РФ, считает, что вина Нежельцева А.А. не доказана и не подтверждена материалами дела. В кассационном представлении и.о. заместителя прокурора Краснооктябрьского района г. Волгограда Киреев А.А. просит приговор в отношении Нежельцева А.А. и Нежельцевой Е.В. отменить в части осуждения по ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ и производство по делу в этой части прекратить на основании ст.24 ч.1 п.2 УПК РФ, за отсутствием в деянии состава преступления. Также полагает необходимым снизить назначенное Нежельцеву А.А. и Нежельцевой Е.В. наказание. Мотивируя тем, что сотрудники наркоконтроля в нарушение ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» не пресекли действия Нежельцевых направленные на сбыт наркотического средства по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ вновь с их участием была проведена проверочная закупка, что свидетельствует о незаконности действий сотрудников наркоконтроля связанных с незаконным оборотом наркотических средств. В дополнительном кассационном представлении в порядке ст.359 ч.4 УПК РФ указывает на описку, имеющуюся в приговоре суда в части неверно указанной фамилии свидетеля Ш.Д., в связи с чем, полагает необходимым исключить ссылку на показания свидетеля Ш.Д. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, кассационного представления и дополнения к нему, поданного в порядке ст. 382 УПК РФ. Выводы суда о виновности Нежельцевой Е.В. во вменённых преступлениях, предусмотренных ч.1 ст.232, ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании всесторонне, полно и объективно и не оспариваются как осужденной Нежельцевой Е.В., так и и.о. заместителя прокурора Краснооктябрьского района г. Волгограда Киреевым А.А. в кассационном представлении и дополнении к нему. Выводы суда о виновности Нежельцева А.А. по ч.1 ст.232, по ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании всесторонне, полно и объективно. Содержащиеся в кассационных жалобах осужденного Нежельцева А.А. и его защитника Корнеева А.В. доводы о непричастности Нежельцева А.А. к совершенным преступлениям являются необоснованными, поскольку опровергаются совокупностью имеющихся в деле доказательств. Так, виновность Нежельцева А.А. по ч.1 ст.232, по ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ установлена следующими доказательствами: - показаниями свидетелей С.М., данными в ходе предварительного следствия и оглашёнными в судебном заседании и К.А. из которых усматривается о том, что они участвовали в качестве понятых ДД.ММ.ГГГГ при проведении проверочной закупки. В связи с чем, «закупщику» были вручены денежные средства в размере 1.200 рублей, предварительно проведён его личный осмотр, а также вручена бутылка о чём составлен соответствующий протокол. После чего «закупщик» направился в квартиру Нежельцевых. Через некоторое время «закупщик» вернулся и добровольно выдал шприц с веществом коричневого цвета, приобретённого у Нежельцева А.А., а также два пакета с маком и бутылку пояснив, что приобрёл всё это в <адрес>. - показаниями свидетеля Ч.В., данными в ходе предварительного следствия и оглашёнными в судебном заседании и свидетелей В.А., Т.Д., Д.И., А.Е., Д.Д. пояснивших о том, что поступила информация о содержании притона в <адрес> в <адрес>, где Нежельцев А.А. и его мать Нежельцева Е.В. предоставляют свою квартиру лицам, употребляющим наркотические средства, а также для изготовления и употребления наркотических средств. В связи с чем, было принято решение о проведении оперативного мероприятия с целью задержания лиц приобретающих и употребляющих наркотическое средство у Нежельцева А.А. В связи с чем, задержанному Д.И. было предложено поучаствовать в качестве «закупщика», на что он согласился. ДД.ММ.ГГГГ было принято решение о проведении оперативного мероприятия, для чего были приглашены двое понятых, в присутствии которых досмотрен «закупщик», ему были вручены денежные средства в размере 1200 рублей и бутылка для сбора отпечатков продавца наркотиков. После чего «закупщик» направился по вышеуказанному адресу. Через некоторое время «закупщик» вернулся и добровольно выдал шприц с наркотическим веществом, два пакета с кондитерским маком и бутылку. По данному факту был составлен соответствующий протокол, в котором все расписались; - показаниями свидетелей Д.А., Ш.Д. и Ф.В. данными в ходе предварительного следствия и оглашёнными в судебном заседании из которых усматривается об обстоятельствах содержания притона со стороны Нежельцева А.А. вместе со своей матерью по адресу: <адрес>, в <адрес>; - показаниями свидетеля Н.Е., пояснившей о том, что она состоит в браке с Нежельцевым А.А., но последнее время они не проживают. Также ей известно о том, что её муж периодически употребляет наркотические средства, и в это время уходил к своей матери. О том, что он занимался сбытом наркотиков ей ничего не известно; - показаниями свидетелей Г.В. и Н.Л., пояснивших о том, что они являются соседями Нежельцевых. О том, что Нежельцевы занимались наркотиками им ничего по данному факту не известно. Однако летом 2010 года они стали замечать в подъезде беспорядок от посторонних людей, а также запахи. Кроме того, виновность Нежельцева А.А. по ч.1 ст.232, ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ также установлена: - актом осмотра и спецобработки денежных купюр от ДД.ММ.ГГГГ; - актом добровольной выдачи от ДД.ММ.ГГГГ, из которого усматривается об обстоятельствах добровольной выдачи «закупщиком» шприца с жидкостью коричневого цвета, бутылки емкостью 1 литр и двух полимерных пакета с веществом чёрного цвета; - справкой об исследовании № от ДД.ММ.ГГГГ и заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, из которых усматривается, что жидкость в шприце, предоставленная на исследование является раствором наркотического средства; - справкой об исследовании № от ДД.ММ.ГГГГ и заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, из которых усматривается, что предоставленные на исследование семена растения род Мак содержат примесь наркотического средства – маковой соломы; - актом осмотра и вручения от ДД.ММ.ГГГГ, из которого усматривается о вручении Д.И. денежных средств в размере 600 рублей и бутылки растворителя; - актом добровольной выдачи от ДД.ММ.ГГГГ, из которого усматривается об обстоятельствах добровольной выдачи «закупщиком» шприца с жидкостью коричневого цвета; - протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого были обнаружены и изъяты денежные средства в размере 600 рублей, металлическая кастрюля, полимерные пакеты с веществом чёрного цвета, следы пальцев рук, шприцы, наркотическое средство, пластиковые бутылки с коричневой жидкостью, газетные свёртки с веществом чёрного цвета, стеклянные бутылки, полимерные упаковки, бутылки из-под растворителя; а также протоколом их осмотра от ДД.ММ.ГГГГ; - справкой об исследовании № от ДД.ММ.ГГГГ, из которой усматривается, что предоставленное на исследование вещество содержит примесь наркотического средства – маковой соломы; - справкой об исследовании № от ДД.ММ.ГГГГ, из которой усматривается, что предоставленное на исследование вещество растительного происхождения представляет собой смесь семян растения мак и микрочастиц растения мак; - справкой об исследовании № от ДД.ММ.ГГГГ и заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, из которых усматривается, что жидкость в шприце, предоставленная на исследование является раствором наркотического средства; - заключением эксперта №/К/Д от ДД.ММ.ГГГГ из которого усматривается о совпадении следа пальца руки с липкой ленты с отпечатком пальца руки на дактилокарте на имя Нежельцева А.А.; - заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, из которого усматривается, что предоставленное на исследование вещество содержит примесь наркотического средства – маковой соломы. Проанализировав эти и другие доказательства по делу, суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины Нежельцева А.А. в совершении преступлений и правильно квалифицировал его действия по ч.1 ст.232, ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ. Оснований для изменения квалификации действий осужденного, а также для его оправдания, судебная коллегия не усматривает. Обстоятельства по делу исследованы судом всесторонне, полно и объективно, показания понятых, а также свидетелей, пояснивших об обстоятельствах сбыта осужденными наркотических средств, полностью согласуются между собой, а также с другими доказательствами по делу, они правильно признаны судом достоверными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела и обоснованно положены в основу приговора. Оснований для признания данных показаний недопустимыми у судебной коллегии не имеется. Вопреки доводам жалобы осужденного Нежельцева А.А., а также его защитника, все доказательства, в том числе протоколы осмотра денежных средств, заключения экспертов и заключения экспертиз, положенные судом в основу приговора получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в связи с чем, оснований для признания их недопустимыми у суда не имелось. Выводы суда в этой части достаточно мотивированы и являются правильными. Доводы кассационной жалобы о противоречивости доказательств являются несостоятельными, поскольку каких-либо противоречий между доказательствами виновности Нежельцева А.А., положенными в основу приговора, судебной коллегией не установлено. Оснований ставить под сомнение компетентность экспертов, давших заключение, либо не доверять их выводам по другим причинам у суда первой инстанции не имелось. Доводы жалобы осужденного Нежельцева А.А. о необоснованном отклонении судом его ходатайств, о вызове свидетелей, несостоятельны, поскольку, как следует из материалов дела, данные ходатайства судом первой инстанции ставились на обсуждение сторон и обоснованно были отклонены мотивированными постановлениями судьи, не согласиться с которыми у судебной коллегии нет оснований. Несостоятельными судебная коллегия находит и доводы кассационной жалобы осужденного о нарушении при производстве по делу требований УПК РФ, а также несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, поскольку они не соответствуют материалам уголовного дела. Судебная коллегия не может согласиться с доводами указанными в жалобе осужденного Нежельцева А.А. о его невиновности и о фальсификации дела органами предварительного следствия. Данная версия тщательно проверялась судом, обоснованно опровергнута и признана надуманной. Кроме того, данные обстоятельства по мнению судебной коллегии свидетельствует о стремлении осужденным Нежельцевым А.А. избежать ответственности за содеянное им преступление. Вместе с тем, все следственные действия органами предварительного расследования проведены в установленном законом порядке, выводы суда об этом подробно мотивированы в приговоре. Доводы осужденного о физическом и психологическом принуждении на предварительном следствии со стороны сотрудников правоохранительных органов являются несостоятельными, поскольку все показания Нежельцов А.А. давал в присутствии адвоката Нагибина Э.И., замечаний на протоколы допросов у Нежельцева А.А. и его адвоката не имелось. При таких обстоятельствах исключалось какое-либо незаконное воздействие на подсудимого. С жалобами на незаконные методы ведения следствия Нежельцев А.А. и его адвокат Нагибин Э.И. в процессе расследования не обращались. Судебная коллегия также не может согласиться с доводами кассационных жалоб о назначении осужденному несправедливого наказания. При определении вида и размера наказания подсудимому Нежельцеву А.А. суд первой инстанции принял во внимание характер и степень общественной опасности совершённых преступлений, обстоятельства их совершения, данные о личности подсудимого, который по месту жительства характеризуется удовлетворительно, на учётах в диспансерах не состоит. В качестве смягчающих обстоятельств, учитываемых при назначении наказания, суд признал наличие на иждивении несовершеннолетнего ребёнка. Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено. При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что наказание осужденному Нежельцеву А.А. назначено с учётом требований ст. 6, 60, УК РФ. Оснований для признания назначенного наказания несправедливым, вследствии чрезмерной суровости назначенного наказания, на что имеется ссылка в кассационных жалобах, судебная коллегия не усматривает. Оснований для применения к осужденному требований ст. 73 УК РФ также не имеется. Вместе с тем, судом установлено, что в ходе проверочной закупки, проводимой ДД.ММ.ГГГГ, Нежельцев А.А. и Нежельцева Е.В. незаконно сбыли Д.И., действовавшему в качестве покупателя при проведении сотрудниками УФСНК РФ по Волгоградской области оперативно-розыскного мероприятия «проверочной закупки наркотических средств», изготовленное им наркотическое средство – ацетилированный опий. В силу ст. 2 ФЗ от 12 августа 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности» после проведения оперативных мероприятий и производства закупки наркотических средств, выявления наличия состава преступления, предусмотренного ст. 228.1 УК РФ, сотрудники правоохранительных органов, проводившие проверочную закупку в условия очевидности источника приобретения наркотических средств, должны были пресечь дальнейшие преступные действия Нежельцева А.А. и Нежельцевой Е.В. Между тем, сотрудники УФСНК не пресекли действия Нежельцева А.А. и Нежельцевой Е.В., в связи с чем, ДД.ММ.ГГГГ, выступающий в качестве покупателя Д.И. при проведении ОРМ, повторно незаконно приобрёл у Нежельцева А.А. и Нежельцевой Е.В. наркотическое средство – ацетилированный опий. При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что осужденные Нежельцев А.А. и Нежельцева Е.В. совершили покушение на незаконный сбыт одному и тому же лицу, действующему под контролем работников правоохранительных органов, из одного источника наркотических средств, то есть продолжаемое преступление, в связи с чем, их действия необходимо переквалифицировать на один уголовный закон. Доводы дополнительного кассационного представления об изменении приговора в связи с неправильным указанием фамилии свидетеля Ш.Д., судебной коллегией признаны несостоятельными, так как грамматическая ошибка в указании фамилии свидетеля является несущественной, которая никак не повлияла и не могла повлиять на существо приговора и вывода суда первой инстанции. Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену постановленного судом приговора, допущено не было. На основании изложенного и руководствуясь ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: приговор Краснооктябрьского районного суда г. Волгограда от 19 апреля 2011 года в отношении Нежельцева Александра Александровича и Нежельцевой Елены Валентиновны изменить: действия Нежельцева А.А. переквалифицировать с ч. 3 ст. 30; п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ по каждому из эпизодов от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ на одну ч. 3 ст. 30; п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 5 лет лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить Нежельцеву А.А. наказание в виде 5 лет 1 месяца лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима; действия Нежельцевой Е.В. переквалифицировать с ч. 3 ст. 30; п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ по каждому из эпизодов от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ на одну ч. 3 ст. 30; п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 5 лет лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний назначить Нежельцевой Е.В. окончательно наказание в виде 5 лет 1 месяца лишения свободы. В остальной части приговор оставить без изменения, кассационные жалобы и кассационное представление (основное и дополнительное) – без удовлетворения. Председательствующий: Судьи: Справка: Нежельцев А.А. содержится в ФКУ ИЗ-34/1 г. Волгограда Верно: Судья Волгоградского областного суда =О.Н. Сологубов=
- заключениями экспертов № от ДД.ММ.ГГГГ и № от ДД.ММ.ГГГГ, из которых усматривается о принадлежности следов пальцев рук на отрезках липкой ленты изъятых в ходе осмотра квартиры, расположенной по адресу: <адрес>, в <адрес> с поверхности бутылок из-под растворителя;