судья Музраев З.К. № 22-3719/2011 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ город Волгоград 05 июля 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Волгоградского областного суда в составе: председательствующего Епифановой А.Н., судей Глухова А.А., Маргиевой О.С., при секретаре Ломако Н.Н., рассмотрела в судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя Ивлиевой Я.А., кассационные жалобы осужденного Кирюхина М.Г. и его защитника – адвоката Конева В.А. на приговор Дзержинского районного суда г. Волгограда от 11 мая 2011 года, которым Кирюхин Михаил Геннадьевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин РФ, имеющий среднее образование, ранее судимый: - ДД.ММ.ГГГГ <адрес> <адрес> <данные изъяты>; - ДД.ММ.ГГГГ <адрес> <адрес> <данные изъяты>. осужден: по ч.3 ст.30, ч. 1 ст.228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок отбытия наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ. Разрешен вопрос о вещественных доказательствах. Заслушав доклад судьи Глухова А.А. по материалам дела и доводам кассационного представления, кассационных жалоб, мнение прокурора Горбуновой И.В., поддержавшей доводы представления и полагавшей приговор отменить, осужденного Кирюхина М.Г. в режиме видеоконференцсвязи, его защитника – адвоката Конева В.А., поддержавших доводы кассационной жалобы и просивших об изменении приговора и смягчении наказания, судебная коллегия у с т а н о в и л а: Кирюхин М.Г. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств. Преступление совершено им ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В суде Кирюхин М.Г. вину признал полностью, по ходатайству подсудимого, с согласия защитника и государственного обвинителя уголовное дело рассмотрено в порядке особого производства, предусмотренного ст.ст.314-316 УПК РФ. В кассационном представлении государственный обвинитель - помощник прокурора <адрес> Ивлиева Я.А. просит приговор отменить ввиду неправильного применения уголовного закона и нарушения уголовно-процессуального закона, дело направить на новое рассмотрение. Указывает, что в описательно–мотивировочной части приговора суд неверно указал, что преступление совершенно Кирюхиным М.Г. ДД.ММ.ГГГГ. Так же в нарушение ч. 1 ст. 309 УПК РФ резолютивная часть приговора в отношении Кирюхина М.Г. содержит решение вопроса о вещественных доказательствах, которые не имеют отношения к данному уголовному делу. В кассационной жалобе осужденный Кирюхин М.Г. просит приговор изменить, назначить ему наказание с применением правил ст. 64 УК РФ. В обоснование жалобы указывает, что при назначении наказания судом не учтено наличие у него тяжелых заболеваний – туберкулеза, гепатита «С», тяжелой черепно-мозговой травмы. Также судом не учтено, что его сестра является инвалидом 2-ой группы, а признание судом в его действиях рецидива преступлений является необоснованным. В кассационной жалобе адвокат Конев В.А. в интересах осужденного Кирюхина М.Г. просит приговор отменить, назначить наказание с применением правил ст. 73 УК РФ. В обоснование жалобы указывает, что судом при вынесении приговора не было учтено, что на иждивении у Кирюхина М.Г. находится родная сестра, которая является инвалидом 2-ой группы, а так же его положительные характеристики по месту жительства. Обращает внимание, что суд не указал в приговоре, в чем усматривается влияние назначенного наказания на исправление осужденного Кирюхина М.Г., а также не обосновал невозможность исправления осужденного Кирюхина М.Г. без реального отбывания наказания. В письменных возражениях на кассационные жалобы осужденного и его защитника государственный обвинитель Ивлиева Я.А. просит оставить их без удовлетворения, поскольку находит указанные в них доводы необоснованными, отменить приговор по основаниям, изложенным в кассационном представлении. Судебная коллегия, изучив материалы дела и проверив доводы, содержащиеся в кассационной жалобе и возражениях на неё, находит приговор подлежащим изменению. Выводы суда о виновности Кирюхина М.Г. во вмененном ему по приговору преступлении соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании. Правовая оценка содеянного Кирюхина М.Г. является правильной, основанной на уголовном законе, и никем не оспаривается. При этом доводы кассационного представления о том, что в описательно–мотивировочной части приговора отсутствуют сведения о заключении криминалистической судебной экспертизы судебная коллегия считает необоснованными, поскольку уголовное дело рассмотрено в особом порядке судебного разбирательства и в соответствии с ч.5 ст. 316 УПК РФ исследование и оценка доказательств, собранных по уголовному делу, не проводится. Судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационного представления о том, что в резолютивной части приговора принято решение о судьбе вещественных доказательств, не имеющих отношения к делу, поскольку суд в приговоре в соответствии с требованиями ст. 82 УПК РФ правильно разрешил судьбу предметов, признанных вещественными доказательствами по данному делу. Также судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационных жалоб осужденного и его защитника о назначении наказания в соответствии с требованиями ст. 73 УК РФ. При определении вида и размера наказания суд первой инстанции принял во внимание характер и степень общественной опасности содеянного, обстоятельства преступления, а также данные о личности подсудимого, который имеет постоянное место жительства, характеризуется отрицательно. Признание Кирюхиным М.Г. вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, обоснованно признаны судом обстоятельствами, смягчающими наказание. Таким образом, требования ст. 6 и 60 УК РФ при назначении наказания Кирюхину М.Г. судом соблюдены. Все обстоятельства, на которые ссылается в своей жалобе осужденный и его защитник, в том числе признание вины, раскаяние в содеянном, были учтены судом при определении вида и размера наказания, оснований к снижению назначенного ему наказания в соответствии со ст. 73 УК РФ, судебная коллегия не усматривает. Статья 61 УК РФ предусматривает обстоятельства, которые признаются смягчающими. В соответствии с частью второй данной статьи могут учитываться в качестве смягчающих и обстоятельства, не предусмотренные ч.1 ст. 61 УК РФ. По смыслу указанной статьи признать смягчающим обстоятельство, которое прямо не предусмотрено ч.1 ст. 61 УК РФ, является правом суда, а не его обязанностью. В связи с этим, доводы кассационных жалоб о том, что суд не учел в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие на иждивении подсудимого сестры, которая является инвалидом второй группы, судебная коллегия признает необоснованными. Также судебная коллегия не принимает доводы кассационной жалобы осужденного о том, что у него имеется ряд тяжелых заболеваний, в частности туберкулез и гепатит «С», черепно-мозговая травма, поскольку данные обстоятельства материалами дела не подтверждены, медицинских документов о заболеваниях и травмах суду предоставлено не было. Нарушений требований уголовно-процессуального закона при судебном рассмотрении уголовного дела в отношении Кирюхина М.Г., влекущих отмену приговора, не установлено. Вместе с тем, приговор подлежит изменению. Так, в описательно-мотивировочной части приговора суд при описании совершенного подсудимым преступного деяния указал, что Кирюхин М.Г. незаконно сбыл наркотическое средство 19 декабря 2011 года. Поскольку далее по тексту приговора суд правильно указал, что добровольная выдача закупщиком наркотического средства и задержание Кирюхина М.Г. произошли 19 января 2011 года, судебная коллегия расценивает указанное как техническую ошибку и считает возможным внести изменения в описательно-мотивировочную часть приговора. Кроме того, в соответствии с п. «а» ч.2 ст. 18 УК РФ при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два или более раза было осуждено за умышленное преступление средней тяжести к лишению свободы, рецидив преступлений признается опасным. Поскольку ранее Кирюхин М.Г. ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ был судим за умышленные преступления средней тяжести к лишению свободы, условное осуждение по приговору от ДД.ММ.ГГГГ ему отменялось, он отбывал наказание в местах лишения свободы, судебная коллегия считает обоснованными доводы кассационного представления о наличии в действиях Кирюхина М.Г. опасного рецидива преступлений. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377-378, 388 УПК РФ, судебная коллегия о п р е д е л и л а приговор Дзержинского районного суда г.Волгограда от 11 мая 2011 года в отношении Кирюхина Михаила Геннадьевича изменить: указать в описательно-мотивировочной части приговора, что Кирюхин М.Г. незаконно сбыл наркотическое средство 19 января 2011 года; признать в действиях Кирюхина М.Г. наличие опасного рецидива преступлений. В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационное представление и кассационную жалобу - без удовлетворения. Председательствующий подпись судьи: подпись Справка: Кирюхин М.Г. содержится в <адрес>. Копия верна Судья Волгоградского областного суда А.А. Глухов