судья Григорьева Л.М. дело № 22-3725/2011 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ Г. Волгоград 5 июля 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Волгоградского областного суда в составе председательствующего Епифановой А.Н., судей Ананских Е.С., Павловой М.В. при секретаре Щербо Л.В. рассмотрела в судебном заседании от 5 июля 2011 года кассационную жалобу осужденного Давиденко В.В. и кассационное представление государственного обвинителя помощника прокурора Дзержинского района г. Волгограда Кожедубовой Ю.А. на приговор Дзержинского районного суда г. Волгограда от 6 мая 2011 года в отношении Давиденко В.В., родившегося ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданина РФ, имеющего <данные изъяты>, судимого: - <данные изъяты>; - <данные изъяты>; - <данные изъяты>; - <данные изъяты>; осужденного: - по ч.3 ст.30, ч.1 ст.161 УК РФ в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года №26-ФЗ к 1 году лишения свободы; - по ч.1 ст.161 УК РФ в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года №26-ФЗ к 1 году 6 месяцам лишения свободы; На основании ч.2 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, к 1 году 8 месяцам лишения свободы. На основании ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от ДД.ММ.ГГГГ и на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытого наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, назначено 2 года 2 месяца лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Постановлено меру пресечения в виде содержания под стражей до вступления приговора в законную силу оставить без изменения. Срок отбытия наказания исчислять с ДД.ММ.ГГГГ. Заслушав доклад судьи Ананских Е.С., выслушав осужденного Давиденко В.В., поддержавшего доводы кассационной жалобы и просившего приговор изменить, защитника адвоката Исмагулова А.В., также поддержавшего доводы кассационной жалобы осужденного и просившего изменить приговор, мнение прокурора Прокопенко А.В., поддержавшего доводы кассационного представления, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: по приговору Давиденко В.В. признан виновным в грабеже, а также покушении на грабеж. Преступления совершены им ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, указанных в приговоре. В суде Давиденко В.В. вину признал частично. В кассационной жалобе (основной и дополнительной) осужденный Давиденко В.В. просит приговор отменить ввиду его незаконности и необоснованности или изменить. Указывает, что он не согласен с квалификацией преступного деяния по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку данное хищение было тайным, что подтверждается не только его показаниями, но и показаниями свидетеля ФИО21, данными на предварительном следствии, сомнениями свидетеля ФИО22 при опознании обвиняемого, постановлением следователя о переквалификации действий лица от ДД.ММ.ГГГГ Свидетель ФИО23 в судебное заседание не вызывалась, ее показания по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ не исследовались в судебном заседании. Суд не дал должной оценки ее показаниями и показаниям свидетеля ФИО24 Указывает, что умысла на грабеж он не имел. Считает, что приговор является чрезмерно суровым, поскольку назначенное наказание не соответствует общественной опасности содеянного и причиненному ущербу, который возмещен. Считает, что рецидив преступлений в его действиях установлен неправильно, также неверно определен вид исправительного учреждения, в котором надлежит отбывать наказание, поскольку ранее он фактически отбывал наказание не в колонии, а в следственном изоляторе. Судом не учтено наличие <данные изъяты>, наличие ряда тяжелых заболеваний, полагает, что у суда имелись основания для применения ст.64 УК РФ. Считает, что при назначении наказания судом нарушены требования ч.2 ст.69 УК РФ о применении принципа поглощения менее тяжкого наказания более тяжким, а также ст.ст.74 УК РФ о возможности сохранения условного осуждения. Просит с учетом всех обстоятельств дела изменить приговор, переквалифицировав его действия на ч.1 ст.158 УК РФ, снизив наказание и сохранив условное осуждение по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, или приговор отменить ввиду нарушений уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона. В судебном заседании осужденный Давиденко В.В. уточнил свои требования и просил приговор изменить. В кассационном представлении (основном и дополнительном) государственный обвинитель помощник прокурора Дзержинского района г. Волгограда Кожедубова Ю.А. ставит вопрос об отмене приговора ввиду его незаконности и необоснованности и направлении дела на новое судебное разбирательство. Указывает, что приговор подлежит отмене в связи с неправильным применением уголовного закона, нарушением уголовно-процессуального закона. Считает, что судом нарушены требования ст.73, ст.307 УПК РФ, поскольку в описательно-мотивировочной части приговора не указаны форма вины, мотивы и цели преступления. Обращает внимание, что квалифицируя действия Давиденко В.В. по эпизоду покушения на открытое хищение товара, суд не указывает на то обстоятельство, что преступление не было доведено до конца по независящим от виновного лица обстоятельствам. Судом неправильно применен уголовный закон в части определения режима исправительного учреждения, и считает, что Давиденко В.В. надлежит отбывать наказание в исправительной колонии строгого режима. Во вводной части приговора указано о наличии малолетнего ребенка у Давиденко В.В., вместе с тем, данное обстоятельство не учтено в качестве смягчающего наказание обстоятельства. В письменных возражениях помощник прокурора Дзержинского района г. Волгограда Ивлиева Я.А. просит приговор в части размера назначенного наказания оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного без удовлетворения, поскольку судом в полной мере выполнены требования ст.60 УК РФ, все обстоятельства дела, а назначенное наказание является соразмерным их тяжести. Считает, что судом сделан обоснованный вывод о возможности исправления осужденного только в условиях изоляции от общества. Судебная коллегия, изучив материалы уголовного дела и проверив доводы кассационной жалобы осужденного и возражений прокурора, доводы кассационного представления государственного обвинителя, приходит к следующему. Вывод суда о виновности Давиденко В.В. во вмененных ему по приговору преступлениях соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, и основан на исследовании доказательств, которым дана надлежащая оценка. Относительно совершения преступления ФИО25 вина Давиденко В.В. подтверждается показаниями: - потерпевшего ФИО26 о том, что заместителем управляющего магазина № ФИО27 было подано заявление о совершении открытого хищения в магазине, в связи с чем ему стало известно, что Давиденко В.В., пытавшийся похитить бритвенный станок стоимостью 349,90 рублей был задержан на месте преступления и у него был изъят похищенный станок для бритья, и возвращен им. С данными показаниями согласуются: - показания свидетеля ФИО28 о том, что ДД.ММ.ГГГГ она услышала крики из торгового зала и увидела в помещении зала сотрудников милиции и сотрудников магазина, которые держали Давиденко В.В., находящегося в состоянии <данные изъяты>. От сотрудников магазина ей стало известно, что Давиденко В.В. задержан за хищение товара, когда пытался похитить бритву, а в ответ на требование сотрудников магазина вернуть похищенный товар пытался скрыться; - показания свидетеля ФИО29, из которых следует, что ДД.ММ.ГГГГ, когда он занимался выкладкой товара в торговом зале, около касс он услышал крик администратора ФИО30 которая звала охрану. Подбежав к кассам, он увидел выбегающего из магазина Давиденко В.В. и понял, что тот совершил хищение. Он догнал Давиденко В.В., которого помогли задержать сотрудники милиции и изъяли у него бритвенный станок; - показаниями свидетеля ФИО31 о том, что ДД.ММ.ГГГГ она видела, как Давиденко В.В. со стеллажа с бритвенными станками взял бритвенный станок «Жилет Винус Бриз» и положил его под куртку. Бритвенный прибор на кассе не был оплачен. Она попросила Давиденко В.В. вернуть бритвенный прибор, на что он ответил, что у него ничего нет и попытался уйти из магазина. За Давиденко В.В. побежал ФИО32 и задержал его. С учетом вышеизложенных и других исследованных в судебном заседании доказательств, в том числе показаний самого Давиденко В.В., данных в судебном заседании, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Давиденко В.В. в покушении на грабеж, поскольку судом было установлено, что Давиденко В.В. пытался открыто, в присутствии сотрудников магазина похитить бритвенный станок, однако не довел деяние до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку был задержан сотрудниками магазина и милиции. Вина Давиденко В.В. в совершении преступления ФИО33 подтверждается показаниями потерпевшей ФИО34, оглашенными согласно ст.281 УПК РФ, из которых следует, что ДД.ММ.ГГГГ от провизора аптеки ФИО35 ей стало известно, что неизвестный похитил с витрины гель для душа «Палмолив», стоимостью 98,54 рублей, после чего скрылся. С данными показаниями согласуются показания: - свидетеля ФИО36 о том, что она видела как Давиденко В.В. просунул руку в окно витрины и достал гель для душа «Палмолив». Она требовала от Давиденко В.В. вернуть похищенное, однако Давиденко В.В., игнорируя ее требования, вышел из аптеки, после чего она вызвала сотрудников милиции; - свидетелей ФИО37, ФИО41, оглашенные в судебном заседании согласно требований ст.281 УПК РФ, из которых следует, что они являются сотрудниками вневедомственной охраны и ДД.ММ.ГГГГ, находясь на дежурстве, получили сообщение по рации о том, что неизвестный гражданин в аптеке совершил открытое хищение имущества. Они задержали Давиденко В.В., который в присутствии двух понятых выдал похищенный из аптеки гель «Палмолив». Вышеуказанные и иные исследованные в судебном заседании доказательства, в том числе протокол личного досмотра Давиденко В.В., из которого следует, что он добровольно выдал милиционеру ФИО38 гель для душа «Палмолив», похищенный им из аптеки ДД.ММ.ГГГГ, позволили суду сделать обоснованный вывод о доказанности вины Давиденко В.В. в инкриминируемом преступлении. Довод осужденного о неправильной квалификации его действий, поскольку хищение было тайным, а не открытым, был проверен судом первой инстанции и обоснованно отвергнут. Выводы суда первой инстанции относительно квалификации действий Давиденко В.В. являются мотивированными, судебная коллегия не усматривает оснований с ними не согласиться, поскольку в судебном заседании был установлен факт того, что сотрудник аптеки требовал от Давиденко В.В. вернуть похищенное, на что он ответил отказом и попытался скрыться. Указанное свидетельствует о том, что хищение совершалось Давиденко В.В. в присутствии посторонних лиц, а именно сотрудника аптеки, и Давиденко В.В. осознавал, что сотрудник аптеки понимает противоправный характер его действий и предпринимал меры к их пресечению. Показания потерпевших и свидетелей согласуются между собой и письменными доказательствами по делу. Все доказательства по делу оценены судом с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности – достаточности для разрешения дела. Ни одно из доказательств, чья юридическая сила вызывала бы сомнения, не положено судом в основу приговора. Судебная коллегия находит, что вывод суда о виновности осужденного и правовая квалификация его действий основаны на надлежаще исследованных в судебном заседании доказательствах, должный анализ и правильная оценка которых даны в приговоре. Оценив все доказательства в их совокупности в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности его вины в совершении инкриминируемых преступлений, что опровергает довод кассационной жалобы об отсутствии умысла на грабеж относительно преступления ДД.ММ.ГГГГ Ссылка осужденного Давиденко В.В. на постановление следователя от ДД.ММ.ГГГГ о переквалификации действий не опровергает предъявленное ему обвинение. Доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, о недоказанности вины осужденного, являются несостоятельными и опровергаются добытыми доказательствами, исследованными судом. Заявления о неполноте предварительного и судебного следствия несостоятельны, поскольку стороной обвинения суду представлен необходимый объем доказательств, свидетельствующих о виновности осужденного в совершении инкриминируемых деяний. Каких-либо существенных противоречий в показаниях свидетелей, письменных доказательствах, влияющих на законность и обоснованность приговора, не имеется. Вопреки доводам кассационной жалобы, судом согласно требованиям ст.281 УПК РФ, исследовались показания свидетеля ФИО39, в том числе по эпизоду ДД.ММ.ГГГГ, о чем свидетельствует протокол судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ. Доводы кассационного представления о нарушении судом требований ст.ст.73, 307 УПК РФ также несостоятельны, поскольку из материалов дела видно, что судом каких-либо нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не допущено, и были предприняты все меры для выполнения требований закона о всестороннем, полном и объективном исследовании обстоятельств дела. Все значимые обстоятельства судом установлены. Те обстоятельства, на которые имеется ссылка в кассационном представлении, не влияют на правильность выводов суда первой инстанции. Вопреки доводам кассационной жалобы и кассационного представления, выводы суда мотивированы и основаны на всесторонне, полно и объективно проверенных доказательствах, собранных с соблюдением процессуальных норм и не вызывающих сомнений, при этом в приговоре приведены мотивы, почему одни доказательства по делу признаны судом правдивыми, а другие отклонены как недостоверные. Суд учел все обстоятельства, которые могли бы существенно повлиять на его выводы, и в приговоре дал надлежащую оценку имеющимся в деле доказательствам, что опровергает доводы о неправильном применении уголовного закона и нарушении уголовно-процессуального закона. Вопреки доводам, изложенным в кассационном представлении, судом в полной мере учтены характер и степень общественной опасности преступления, обстоятельства, отягчающие наказание, в том числе, рецидив преступлений. Остальные обстоятельства, на которые указано в кассационном представлении, в соответствии со ст. 63 УК РФ не могут быть учтены при назначении наказания. В соответствии с фактическими обстоятельствами дела, установленными в судебном заседании, действиям осужденного дана правильная юридическая оценка, наказание назначено с учетом требований ст. 60 УК РФ, соответствует тяжести содеянного, личности виновного и всем обстоятельствам дела. При определении Давиденко В.В. наказания суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание. Судебная коллегия не может согласиться с доводами осужденного о чрезмерной суровости приговора и полагает, что назначенное наказание является соразмерным общественной опасности содеянного Давиденко В.В. и в полной мере соответствует целям восстановления социальной справедливости и исправлению осужденного. Вопреки доводам кассационной жалобы, состояние здоровья Давиденко В.В. при назначении ему наказания судом учтено. Ссылка осужденного на отсутствие рецидива преступлений в его действиях опровергается материалами дела. Что касается применения положений ст.64 УК РФ, то назначение наказания ниже низшего предела санкции статьи, по которой квалифицированы действия осужденного, является правом суда, а не обязанностью, как и сохранение условного осуждения в соответствии со ст.74 УК РФ. Оснований для применения правил ст.64 УК РФ, а также сохранения условного осуждения по приговору от ДД.ММ.ГГГГ судебная коллегия не усматривает. Вопреки доводам осужденного, каких-либо нарушений при назначении наказания по совокупности преступлений судом не допущено, поскольку по смыслу уголовного закона, принцип назначения наказания – поглощение или сложение – определяется судом. Вместе с тем, судебная коллегия полагает, приговор подлежит изменению. Согласно п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ, мужчинам, осужденным к лишению свободы при рецидиве или опасном рецидиве преступлений, если осужденный ранее отбывал лишение свободы, отбывание наказания определяется в исправительных колониях строгого режима. По смыслу уголовного закона, не может рассматриваться как ранее отбывавшее наказание в виде лишения свободы лицо, осуждавшееся к лишению свободы, но фактически не отбывавшее наказание в исправительном учреждении. Как следует из материалов дела, ранее Давиденко В.В. был осужден по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, окончательное наказание по которому было определено с учетом ранее назначенных наказаний по приговорам от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ на основании ст.70 УК РФ и ч.5 ст.69 УК РФ, а по отбытии назначенного наказания был освобожден ДД.ММ.ГГГГ из <адрес>. Поскольку установлено, что Давиденко В.В. для отбывания наказания в исправительные учреждения ранее не направлялся, судебная коллегия считает, что отбывать назначенное по приговору от ДД.ММ.ГГГГ наказание Давиденко В.В., совершившему преступления средней тяжести, следует в исправительной колонии общего режима, с учетом данных о его личности и всех обстоятельств дела, в том числе наличия рецидива преступлений в его действиях. Из обжалуемого приговора видно, что определив в резолютивной части приговора для отбывания наказания Давиденко В.В. исправительную колонию общего режима, суд в описательно-мотивировочной части приговора ошибочно указал об отбывании наказания осужденному Давиденко В.В. в исправительной колонии строгого режима. Судебная коллегия считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание об отбывании Давиденко В.В. наказания в исправительной колонии строгого режима. Кроме того, как следует из материалов уголовного дела, у осужденного Давиденко В.В. имеется <данные изъяты>, о чем судом указано во вводной части приговора. В соответствии с п. «г» ч.1 ст.61 УК РФ, смягчающим наказание обстоятельством признается наличие <данные изъяты> у виновного. Однако суд при назначении наказания Давиденко В.В. не обсудил это обстоятельство и не дал ему оценку. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: приговор Дзержинского районного суда г. Волгограда от 6 мая 2011 года в отношении Давиденко В.В. изменить: - признать наличие <данные изъяты>, смягчающим наказание Давиденко В.В.; - исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание об отбывании Давиденко В.В. наказания в исправительной колонии строгого режима. В остальном приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу и кассационное представление – без удовлетворения. Председательствующий: подпись Судьи: подписи Справка: осужденный Давиденко В.В. <адрес>. Верно: Судья Е.С. Ананских