Судья ФИО20 Дело № К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е г. Волгоград 18 июля 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Волгоградского областного суда в составе председательствующего Епифановой А.Н., судей Шестопаловой Н.М., Глухова А.А. при секретаре Решетниковой Г.И. рассмотрела в судебном заседании 18 июля 2011 г. кассационные представления (основное и дополнительное) гособвинителя по делу Яковенко М.В. и жалобы осуждённой Лушаковой Е.А. (основную и дополнительные) на приговор Палласовского районного суда Волгоградской области от 15 февраля 2011 г., которым Лушакова Елена Александровна, ДД.ММ.ГГГГ рождения, уроженка <адрес>, <данные изъяты> осуждена по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года. На осуждённую возложена обязанность один раз в месяц являться в УИИ на регистрацию по месту жительства. Взыскано в пользу ФИО19 в счет возмещения материального ущерба 69582 руб. Заслушав доклад судьи Шестопаловой Н.М., выслушав осуждённую Лушакову Е.А. и защитника Трубихову Т.Ф., поддержавших доводы жалобы осуждённой, мнение прокурора Комарова С.С., поддержавшего доводы представления в части приведения приговора в соответствие с Федеральным законом от 07.03.2011 г. № 26-ФЗ, судебная коллегия у с т а н о в и л а: Лушакова Е.А. признана виновной в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путём обмана, совершённом с причинением значительного ущерба гражданину. Преступление совершено в ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>. Лушакова Е.А. в судебном заседании вину не признала. В кассационном представлении (основном и дополнительном) гособвинитель по делу Яковенко М.В. просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение ввиду нарушения судом норм УПК РФ, поскольку судом в приговоре не дана оценка доводам осужденной об отсутствии её в <адрес> в момент инкриминируемого ей деяния. Кроме того, суд не указал в приговоре, по каким мотивам не принимает во внимание показания свидетелей ФИО10 и Н.А., ФИО18 Также указывает на необходимость привести приговор в соответствие с Федеральным законом от 07.03.2011 г. № 26-ФЗ. В кассационных жалобах осуждённая Лушакова Е.А. просит приговор отменить, её оправдать. В обоснование указывает, что приговор основан на предположениях и оговоре её ФИО19 без учёта алиби, которое не опровергнуто стороной обвинения. Судом не установлен факт получения потерпевшей ФИО19 кредита и соответственно передачи денег ей (Лушаковой Е.А.). Суд необоснованно отверг показания свидетелей ФИО11, ФИО17, ФИО10 и ФИО21 подтвердивших её алиби о невозможности получения денег у ФИО19, поскольку она (Лушакова Е.А.) находилась в другом месте. Обращает внимание на то, что при ознакомлении с материалами дела доказательства получения потерпевшей кредита в банке отсутствовали, в связи с чем она ходатайствовала о возвращении дела на дополнительное расследование. Однако уже после поступления дела в суд и окончания предварительного расследования в материалах дела появился документ Сбербанка России, содержащий информацию о получении ФИО19 кредита, что свидетельствует о подлоге документов. Данное обстоятельство подтверждается и тем, что на адвокатский запрос был получен ответ из Сбербанка России, что ФИО19 кредит не выдался, при этом оба документа подписаны одним и тем же лицом. По мнению автора жалобы, в её действиях отсутствует состав преступления, поскольку даже при предположении о получении денег в долг у ФИО19, последняя вернула их товаром, которым распоряжалась, и деньгами, поскольку имела к ним свободный доступ как продавец магазина. Ни предварительным следствием, ни судом не установлено время и способ совершения преступления. Обращает внимание на то, что длительное время не была ознакомлена с протоколом судебного заседания, что является существенным нарушением уголовно-процессуального закона. Кроме того, судья при рассмотрении ее замечаний на протокол судебного заседания фактически их не рассмотрел, так как ФИО12, в чьи показания судья внёс дополнения, в судебном заседании не допрашивалась и вообще не является участником процесса. Судебная коллегия, проверив материалы дела, доводы представлений и жалоб, не находит оснований для их удовлетворения и отмены приговора. Вместе с тем приговор подлежит изменению на основании ст. 10 УК РФ и Федерального закона от 07.03.2011 г. № 26-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации». Выводы суда о виновности Лушаковой Е.А. во вмененном ей по приговору мошенничестве соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, и основан на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ. Доводы жалобы осуждённой о непричастности к инкриминируемому преступлению судебная коллегия находит необоснованными и несостоятельными, поскольку они опровергаются доказательствами, положенными в основу приговора, которым судом дана надлежащая оценка. Так, потерпевшая ФИО19 показала, что по просьбе хорошо знакомой Лушаковой Е.А. она сняла деньги в банке по кредитной карточке и передала последней 57000 руб. При этом Лушакова Е.А. обещала погасить кредит лично досрочно, деньги ей нужны были на закупку товара. Однако впоследствии Лушакова Е.А. отказалась выплачивать кредит и заявила, что ничего у неё не брала. Свидетель ФИО16 показала суду, что в ДД.ММ.ГГГГ у нее дома Лушакова Е. и ФИО19 обсуждали вопрос о снятии ФИО19 денег с кредитной карты и передачи их Лушаковой Е.А., последняя заверяла, что обязательно погасит кредит. ФИО19 в их присутствии звонила в банк, называла свои анкетные данные для получения кредита. Свидетель ФИО15 показала, что в один из дней ДД.ММ.ГГГГ. она по просьбе ФИО19 заполняла документы для активации пластиковой карточки, по которой можно получить кредит, объясняла порядок получения денег. При этом присутствовала Лушакова Е.А. Свидетель ФИО14 показал, что в ДД.ММ.ГГГГ. ездил с Лушаковой Е.А. в <адрес> за товаром. При этом Лушакова Е.А. занимала деньги у ФИО19 под реализацию товара. Свидетель ФИО13 показала, что со слов Лушаковой Е.А. ей известно, что она занимала деньги у ФИО19, которые последняя сняла с карточки. Приведенные выше и другие указанные в приговоре доказательства позволили суду прийти к обоснованному выводу о совершении Лушаковой Е.А. инкриминируемого ей деяния. Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны на всесторонне, полно и объективно проверенных доказательствах, сомневаться в объективности которых, в том числе показаниях указанных выше лиц и письменных материалах дела, оснований не имеется, поскольку каждое из них согласуется и подтверждается совокупностью других доказательств и получено с соблюдением требований закона. Незначительные неточности в показаниях лиц, положенных в основу обвинительного приговора, обусловлены как объективными обстоятельствами - непостоянным наблюдением за происходящем на месте преступления, так и субъективным восприятием происходящего, физиологическими особенностями запоминания, при этом не влияют на доказанность установленных судом обстоятельств совершенного преступления осуждённой. При этом данных, свидетельствующих о наличии возможных неприязненных, конфликтных отношений, либо иных обстоятельств, могущих явиться причиной для оговора осуждённой со стороны данных лиц, судом первой инстанции не установлено, в связи с чем оснований не доверять их показаниям не имеется. Довод осуждённой о том, что ФИО19 оговорила её из-за недостачи в магазине, является, по мнению судебном коллегии, голословным, поскольку объективно ничем не подтверждается. Кроме того, вопреки утверждению в представлении суд указал в приговоре, какие доказательства принимает, а какие отвергает и почему, в том числе показания свидетелей ФИО10 и ФИО22 ФИО18, ФИО11 Основания считать выводы суда первой инстанции ошибочными судебная коллегия не находит. Доводы жалобы осуждённой о необъективности судьи судебная коллегия находит необоснованными. Как видно из протокола судебного заседания, в ходе судебного разбирательства в соответствии с требованиями ст.ст. 15, 244, 274 УПК РФ обеспечено равенство прав сторон, которым суд первой инстанции, сохраняя объективность и беспристрастие, в условиях состязательного процесса создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела. Представленные сторонами доказательства исследованы судом, а содержащиеся в исследованных доказательствах противоречия устранены, заявленные участниками судебного разбирательства ходатайства разрешены в установленном законом порядке. В связи с изложенным данных свидетельствующих о необъективности и предвзятости председательствующего по делу, создания преимуществ какой-либо стороне при исследовании доказательств, судебной коллегией не установлено. Что касается довода жалобы о подлоге документов, то судебная коллегия считает необходимым отметить, что это субъективное мнение осуждённой. Кроме того, в приговоре документы Сбербанка России, оспариваемые в жалобе, в качестве доказательств не приводятся. Вместе с тем данный факт не свидетельствует о том, что ФИО19 деньги в кредит не брала, поскольку факт получения ею кредита в банке путём снятия денег с карточки, подтверждается другими указанными выше и иными приведёнными в приговоре доказательствами. Лишён основания и доводы жалобы осуждённой о том, что судом не установлено время и способ совершения преступления, как и не опровергнуто её алиби. Являются несостоятельными и другие доводы жалоб осуждённой в свою защиту об отмене приговора, поскольку из материалов дела видно, что органом предварительного следствия и судом каких-либо нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не допущено, ими были приняты все меры для выполнения требований закона о всестороннем, полном и объективном исследовании обстоятельств дела. В соответствии с фактическими обстоятельствами дела, установленными в судебном заседании, действиям осуждённой дана правильная правовая оценка. При определении вида и меры наказания Лушаковой Е.А. суд первой инстанции принял во внимание характер и степень общественной опасности совершённого преступления, относящегося к категории преступлений средней тяжести, данные о личности осуждённой. Наличие на <данные изъяты> суд обоснованно признал смягчающим наказание обстоятельством. Отягчающие наказание обстоятельства судом не установлены. Кроме того, суд привёл мотивы, по которым считает возможным назначить осуждённой наказание с применением ст. 73 УК РФ. Назначенное Лушаковой Е.А. наказание в полной мере соответствует требованиям ст. 6, 60 УК РФ. Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям. Согласно ч.1 ст.10 УК РФ, новый уголовный закон имеет обратную силу, если он устраняет преступность деяния, смягчает наказание или иным образом улучшает положение лица, совершившего преступление, и распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе отбывающих наказание. Федеральным законом от 07.03.2011 года №26-ФЗ, вступившим в силу 11.03.2011 года, в санкцию ч. 2 ст. 159 УК РФ внесены изменения, а именно исключён нижний предел наказания в виде исправительных работ. Поскольку внесение изменений в санкцию ч. 2 ст.159 УК РФ в силу ч. 1 ст. 10 УК РФ влечёт смягчение наказания, предусмотренного за данное преступление, судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия Лушаковой Е.А. с ч.2 ст. 159 УК РФ (в редакции ФЗ от 27.12.2009 года №377-ФЗ) на ч. 2 ст.159 УК РФ (в редакции ФЗ от 07.03.2011 года №26-ФЗ), по которой назначить наказание. При назначении Лушаковой Е.А. вида и меры наказания судебная коллегия учитывает требования ст. 6 и 60 УК РФ, обстоятельства совершённого преступления, данные о личности осуждённой, смягчающее наказание обстоятельство, установленное судом первой инстанции. Ссылка осуждённой в жалобе на нарушение уголовно-процессуального закона, выразившееся в том, что она длительное время не была ознакомлена с протоколом судебного заседания, судья при рассмотрении ее замечаний на протокол судебного заседания фактически их не рассмотрел, так как Луценко Е.Н., в чьи показания судья внёс дополнения, в судебном заседании не допрашивалась и вообще не является участником процесса, не является основанием для отмены приговора, поскольку никоим образом не влияет на законность и обоснованность постановленного приговора. Постановленный приговор в соответствии с требованиями ч.3 ст. 240 УПК РФ основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы непосредственно в судебном заседании. Указание в постановлении судьи от 31 мая 2011 г. по результатам рассмотрения замечаний Лушаковой Е.А. на протокол судебного заседания на свидетеля ФИО12 вместо ФИО11 является очевидной технической опечаткой. На основании изложенного, руководствуясь ст.377, 378, 388 УПК РФ, ст. 10 УК РФ судебная коллегия о п р е д е л и л а: приговор Палласовского районного суда Волгоградской области от 15 февраля 2011 г. в отношении Лушаковой Елены Александровны изменить: переквалифицировать её действия с ч.2 ст. 159 УК РФ (в редакции ФЗ от 27.12.2009 года №377-ФЗ) на ч. 2 ст.159 УК РФ (в редакции ФЗ от 07.03.2011 года №26-ФЗ), по которой назначить 2 года 6 месяцев лишения свободы. На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание считать условным с испытательным сроком 2 года. Возложить на Лушакову Е.А. обязанность в течение испытательного срока 1 раз в месяц являться на регистрацию в УИИ. В остальном приговор оставить без изменения, а представления и жалобы – без удовлетворения. Председательствующий: подпись Судьи: подписи Верно Судья Волгоградского областного суда Н.М. Шестопалова Справка: осуждённая под стражей не содержится.