судья Гусева Е.В. Дело № 22-4233/2011

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Волгоград 26 июля 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Волгоградского областного суда в составе:

председательствующего Епифановой А.Н.,

судей Глухова А.А., Маргиевой О.С.,

при секретаре Ломако Н.Н.,

рассмотрела в судебном заседании кассационное представление прокурора Центрального района г.Волгограда Расстрыгина А.Ю. и заявление об изменении доводов кассационного представления, кассационную жалобу осужденного Некляева К.В., кассационные жалобы (основную и дополнительные) защитника Ярутина К.А. в интересах осужденного Некляева К.В. на приговор Центрального районного суда г. Волгограда от 26 мая 2011 года, которым

Некляев Кирилл Валентинович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, <данные изъяты>,

осужден:

по ч.3 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.03.2011 года № 26-ФЗ) к 1 году лишения свободы со штрафом в размере 5000 (пять тысяч) рублей, с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Срок отбытия наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Глухова А.А. по материалам дела, доводам кассационного представления, кассационных жалоб и возражений на них, прокурора Горбунову И.В., поддержавшую доводы кассационного представления, полагавшую приговор изменить, осужденного Некляева К.В. в режиме видеоконференцсвязи, адвоката Ярутина К.А., защитника Некляеву О.И., поддержавших доводы жалоб и просивших об отмене приговора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Некляев К.В. признан виновным в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, совершенном с использованием своего служебного положения.

Преступление совершено им ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимый Некляев К.В. вину в совершении преступления признал частично.

В кассационном представлении прокурор Центрального района г. Волгограда Расстрыгин А.Ю. просит приговор изменить. В обоснование представления указывает, что в описательно-мотивировочной части приговора среди обстоятельств, признанных смягчающими наказание Некляеву К.В., суд сослался на то, что Некляев К.В. возвратил денежные средства, полученные в результате преступления, органу предварительного следствия. Считает, что в данном случае возврат денежных средств органу предварительного следствия не является возмещением ущерба, причиненного преступными действиями Некляева К.В., соответственно данное обстоятельство не может рассматриваться как смягчающее его ответственность.

В заявлении об изменении доводов кассационного представления прокурор Центрального района г.Волгограда Расстрыгин А.Ю. просит изменить приговор в связи с несправедливостью назначенного судом наказания. В обоснование указывает, что при назначении наказания суд учел также то, что преступление Некляевым К.В. совершено в связи со служебной деятельностью в Волгоградской Академии МВД России и пришел к выводу о невозможности его исправления без реального отбывания наказания в виде лишения свободы. Однако совершение лицом преступления с использованием своего служебного положения является квалифицирующим признаком ч.3 ст. 159 УК РФ, поэтому данное обстоятельство суд не мог учитывать при назначении наказания Некляеву К.В.

В кассационной жалобе осужденный Некляев К.В. просит приговор изменить и назначить ему наказание с применением правил ст. 73 УК РФ. Также в последнем слове он пояснил, что в Академии имело место привлечение спонсорских средств со стороны слушателей, данную практику он посчитал неправильной, что также не соответствует выводам суда о непризнании им вины. Обращает внимание, что суд не учел в полном объеме состояние его здоровья, поскольку кроме заболевания вен нижних конечностей у него также имеется тяжелое заболевание в виде хронической венозной недостаточности, не имеющей способов полного излечения. Кроме того, при назначении наказания, связанного с лишением свободы, суд не учел, что <данные изъяты> <данные изъяты>

В кассационной жалобе защитник Ярутин К.А. в интересах осужденного Некляева К.В. просит приговор изменить, назначить осужденному условное наказание с применением правил ст. 73 УК РФ. Считает, что при назначении наказания судом первой инстанции в полной мере не учтены характеризующие данные Некляева К.В., сведения <данные изъяты> <адрес>.

В дополнительных кассационных жалобах защитник Ярутин К.А. в интересах осужденного Некляева К.В. просит приговор отменить, поскольку считает его незаконным и необоснованным. Указывает, что в уголовном деле отсутствует обязательный элемент мошенничества - потерпевший, поскольку ФИО признан судом основным свидетелем обвинения. В деле отсутствуют доказательства обмана со стороны Некляева К.В., поскольку Некляев К.В. предлагал ФИО подойти перед сдачей экзамена к нему для консультации, которая могла повлиять на успешную сдачу ФИО государственных экзаменов. Указывает, что судом дана неправильная оценка показаниям свидетеля ФИО26 об имеющейся практике оказания слушателями выпускных курсов финансовой помощи <адрес> вследствие чего необоснованно пришел к выводу о том, что Некляев систематически совершал подобные поступки, чем фактически расширил объем обвинения, а также необоснованно отказал в ходатайстве о приобщении к материалам дела <адрес>. Считает, что выводы суда первой инстанции содержат существенные противоречия, поскольку в приговоре изложено, что на протяжении нескольких лет путем аналогичной спонсорской помощи улучшалось материальное положение <данные изъяты>. Оказание спонсорской помощи и поступок Некляева судом расценены как аналогичные, из чего следует, что Некляев при помощи ФИО улучшал материальное положение академии, что исключает преступность деяния. Полагает, что суд не учел предназначение денежных средств, которые должны были пойти на приобретение видеокамеры для факультета заочного обучения, однако после получения от ФИО денежных средств Некляев К.В. не успел их оприходовать, поскольку был занят по службе в связи с проведением экзамена, а затем задержан сотрудниками <адрес>. Обращает внимание, что Некляев добросовестно полагал, что данные денежные средства предназначаются для <адрес> в качестве добровольной спонсорской помощи, так как ФИО изъявил желание оказать такую помощь еще ДД.ММ.ГГГГ, однако суд оставил данный факт без внимания. Кроме того, полагает, что поскольку ФИО в ходе оперативно-розыскных мероприятий был установлен сотрудниками <адрес>, а не добровольно обратился в правоохранительные органы и давал показания под воздействием угроз со стороны сотрудников <адрес> то все доказательства, полученные в ходе ОРМ и предварительного следствия с его участием, должны быть признаны недопустимыми. Считает, что в показаниях свидетеля ФИО имеются существенные противоречия, которые судом не устранены, а результаты оперативно-розыскной деятельности фальсифицированы, поскольку время получения объяснения от ФИО и время его участия в оперативном эксперименте совпадают. Считает, что при проведении оперативно-розыскных мероприятий имело место косвенное склонение ФИО к передаче денег Некляеву К.В., поскольку оперативно-розыскные мероприятия в отношении Некляева К.В. начаты еще до поступления заявления ФИО в правоохранительные органы. Судом не приняты во внимание доказательства защиты, при этом необоснованно указано, что свидетель защиты ФИО стремился оправдать действия Некляева, однако, в чем заключается личная заинтересованность ФИО, в приговоре не указано, не дано оценки показаниям ФИО о том, что к нему также подходил один из слушателей с желанием оказать спонсорскую помощь, что указывает на провокацию взятки. Судом не учтено, что реальный ущерб действиями Некляева К.В. никому не причинен, денежные средства Некляевым К.В. добровольно возмещены, что способствовало расследованию преступления. Обращает внимание, что суд первой инстанции учел обстоятельства, которые не могли учитываться при назначении наказания, а именно непризнание вины и отсутствие раскаяния в содеянном, поскольку непризнание вины является одним из способов защиты подсудимого. Кроме того, судом недостаточно учтены сведения о личности Некляева К.В., что повлекло назначение чрезмерно сурового наказания.

В письменных возражениях на кассационные жалобы осужденного и его защитника государственный обвинитель ФИО считает приведенные в них доводы необоснованными, просит изменить приговор по доводам кассационного представления.

Судебная коллегия, изучив материалы дела и проверив доводы, содержащиеся в кассационном представлении, кассационных жалобах, возражениях на них, находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Выводы суда о доказанности вины Некляева К.В. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 159 УК РФ, мотивированы, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, объективно оцененных судом в приговоре.

Обстоятельства по делу исследованы полно, всесторонне и объективно. Положенные в основу обвинения осужденного доказательства получены в установленном законом порядке. Их допустимость сомнений не вызывает, всем им при постановлении приговора дана юридическая оценка.

Содержащиеся в кассационной жалобе защитника осужденного доводы о том, что Некляев К.В. принял от ФИО деньги в качестве спонсорской помощи на развитие факультета и присваивать их не намеревался, обоснованными признать нельзя, поскольку они опровергаются совокупностью следующих доказательств:

показаниями допрошенного в судебном заседании свидетеля ФИО о том, что перед сдачей государственных экзаменов на факультете заочного обучения он встретил инспектора Некляева К.В., который предложил ему оказать <данные изъяты> на что он согласился. ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ он под контролем сотрудников <адрес> <адрес> передал Некляеву К.В. <данные изъяты>;

показаниями допрошенного в судебном заседании свидетеля ФИО о том, что он присутствовал в качестве понятого при проведении оперативных мероприятий по вручению денежных средств сотруднику <данные изъяты> Некляеву К.В. В их присутствии сотрудниками ГУВД денежные купюры переписывались, копировались, а затем были вручены Некляеву К.В. Впоследствии данные денежные купюры у Некляева К.В. были изъяты;

показаниями допрошенных в судебном заседании свидетелей ФИО, ФИО, ФИО, ФИО, ФИО, ФИО, ФИО, которые, каждый в отдельности, показали, что к ним, как к членам государственной экзаменационной комиссии, Некляев К.В. с просьбой об оказании помощи в сдаче экзаменов не обращался;

оглашенными в судебном заседании показаниями свидетеля ФИО о том, что в конце ноября 2010 года в <адрес> <адрес> обратился ФИО, который пояснил, что инспектор факультета заочного обучения Некляев К.В. предлагал ему оказать содействие в сдаче государственных экзаменов за 25000 рублей. После этого были проведены оперативные мероприятия, в ходе которых ФИО были переданы денежные средства Некляеву сначала в сумме 15000 рублей, а затем в сумме 10000 рублей;

протоколами осмотра места происшествия, выемки, осмотра денежных средств, осмотра и прослушивания фонограмм и другими доказательствами.

Проанализировав исследованные доказательства в совокупности, дав им надлежащую оценку, суд обоснованно пришел к выводу о виновности Некляева К.В. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 159 УК РФ, действиям осужденного дана правильная юридическая оценка.

Нарушений требований уголовно-процессуального закона при судебном рассмотрении уголовного дела в отношении Некляева К.В., влекущих отмену приговора, судебной коллегией не установлено.

При этом судебная коллегия не принимает доводы кассационной жалобы защитника о том, что суд не учел того, что полученные Некляевым К.В. от ФИО денежные средства должны были пойти на приобретение видеокамеры для нужд факультета заочного обучения в соответствии с <адрес>, сам Некляев К.В. добросовестно полагал, что денежные средства предназначаются <адрес> в качестве добровольной спонсорской помощи, поскольку судом первой инстанции достоверно установлено, что денежные средства Некляев К.В. получал для себя и намеревался их использовать в личных целях. Данный вывод суда является правильным и у судебной коллегии сомнений не вызывает.

Вопреки доводам кассационной жалобы защитника судом дана оценка всем исследованным доказательствам, в том числе и доказательствам защиты, также показаниям свидетелей ФИО и ФИО При этом суд указал в приговоре, почему принял одни доказательства и отверг другие. Мотивы оценки судом доказательств приведены в приговоре.

Содержащиеся в кассационной жалобе защитника доводы о том, что в деле отсутствует потерпевший, в связи с чем действия Некляева К.В. не могут быть расценены как мошенничество, судебной коллегией не принимаются, поскольку ущерб ФИО преступными действиями Некляева К.В. не был причинен лишь потому, что он до передачи денег добровольно обратился в правоохранительные органы с соответствующим заявлением и денежные средства ему были вручены сотрудниками <адрес> <адрес>.

Доводы кассационной жалобы защитника об отсутствии обмана со стороны Некляева К.В. при обещании помощи в сдаче экзамена, судебная коллегия считает надуманными, поскольку Некляев К.В. не был членом государственной экзаменационной комиссии, не имел реальной возможности оказать ФИО помощь при сдаче экзаменов, а проведение каких-либо консультаций не входило в его компетенцию, поскольку он не являлся преподавателем.

Доводы кассационной жалобы защитника осужденного о том, что свидетель ФИО как в ходе оперативно-розыскных мероприятий, так и в ходе предварительного следствия давал показания под воздействием угроз со стороны сотрудников <адрес> <адрес>, его показания содержат существенные противоречия, а все доказательства, полученные с его участием, должны быть признаны недопустимыми, судебная коллегия считает несостоятельными. Как установлено судом первой инстанции, в оперативно-розыскных мероприятиях ФИО принимал участие добровольно, его показания на предварительном следствии и в судебном заседании последовательны и непротиворечивы, оснований для признания полученных с участием ФИО доказательств недопустимыми, не имеется.

Доводы кассационной жалобы защитника осужденного о фальсификации материалов оперативно-розыскной деятельности не могут быть приняты во внимание, поскольку несоответствие времени, указанного в опросе ФИО от ДД.ММ.ГГГГ, времени проведения оперативного эксперимента, не являются основанием для признания недопустимыми результатов оперативного эксперимента.

Доводы кассационной жалобы о том, что в отношении Некляева К.В. имело место провокация взятки, судебной коллегией не принимаются, поскольку, как установлено судом, инициатива получения денежных средств исходила от самого Некляева К.В., заявление о даче согласия на участие в оперативно-розыскных мероприятиях сделано ФИО ДД.ММ.ГГГГ, после чего был проведен его опрос. Кроме того, действия Некляева К.В. судом квалифицированы как мошенничество.

Доводы кассационной жалобы защитника о том, что суд фактически признал, что Некляев К.В. систематически совершал подобные проступки, чем расширил объем обвинения, судебной коллегией не принимаются, поскольку приговор вынесен в рамках предъявленного Некляеву К.В. обвинения, изменения предъявленного обвинения в судебном разбирательстве не допущено.

Доводы кассационной жалобы защитника о противоречивости выводов суда, которым оказание спонсорской помощи и поступок Некляева расценены как аналогичные, судебной коллегией не принимаются поскольку таких выводов в приговоре не содержится, а имеется ссылка на показания Некляева К.В., который таким образом оценивал свои действия, связанные с получением денежных средств от ФИО

Судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационного представления о снижении наказания, а также доводами кассационной жалобы осужденного и его защитника о необходимости назначения Некляеву К.В. условного наказания с применением правил ст. 73 УК РФ.

Назначенное Некляеву К.В. наказание соответствует требованиям ст. 6, 60 УК РФ и является справедливым. При назначении осужденному наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, обстоятельства дела, а также данные о личности виновного, который ранее не судим, положительно характеризуется, имеет множество поощрений по месту прежней службы, имеет постоянное место жительства, на учетах у нарколога и психиатра не состоит. Также при назначении вида и размера наказания судом учтены сведения о состоянии здоровья Некляева К.В., который имеет заболевания вен нижних конечностей, а также наличие у него на иждивении <данные изъяты> Обстоятельством, смягчающим наказание, суд признал возвращение денежных средств органу предварительного следствия и частичное признание вины. Отягчающих наказание подсудимого обстоятельств судом не установлено.

Вопреки доводам кассационной жалобы судом учтено наличие у Некляева К.В. тяжелого хронического заболевания вен нижних конечностей, а также то, что реальный ущерб действиями Некляева К.В. никому не причинен, денежные средства Некляевым К.В. добровольно возмещены, что способствовало расследованию преступления.

Доводы кассационного представления о том, что суд необоснованно признал смягчающим наказание обстоятельством возвращение Некляевым К.В. денежных средств органу предварительного следствия, судебная коллегия считает необоснованными, поскольку согласно ч.2 ст. 61 УК РФ при назначении наказания могут учитываться в качестве смягчающих и обстоятельства, не предусмотренные частью первой настоящей статьи.

Таким образом, требования ст.6 и 60 УК РФ при назначении наказания Некляеву К.В. судом соблюдены. Оснований к удовлетворению кассационных жалоб осужденного и его защитника к отмене приговора судебная коллегия не находит.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению.

Так, при определении вида и размера наказания суд учел, что преступление совершено Некляевым К.В. в связи со служебной деятельностью в <адрес>, тогда как данное обстоятельство предусмотрено в качестве квалифицирующего признака состава преступления и не могло повторно учитываться при назначении наказания.

Кроме того, суд первой инстанции необоснованно учел обстоятельства, которые не могли учитываться при назначении наказания, а именно непризнание вины и отсутствие раскаяния в содеянном, поскольку непризнание вины является одним из способов защиты подсудимого.

При этом оснований для снижения назначенного наказания судебная коллегия не усматривает.

Руководствуясь ст. 377-378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Центрального районного суда г.Волгограда от 26 мая 2011 года в отношении Некляева Кирилла Валентиновича изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на то, что преступление совершено Некляевым К.В. в связи со служебной деятельностью в <адрес>;

исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на непризнание подсудимым вины и отсутствие раскаяния в содеянном.

В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационное представление, кассационное жалобы осужденного и его защитника – без удовлетворения.

Председательствующий: подпись

судьи: подпись

Справка: Некляев К.В. содержится в <адрес>.

Судья Волгоградского областного суда А.А. Глухов