Судья Гусева Е.В. Дело № 22-4766/11 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Волгоград 8 августа 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Волгоградского областного суда в составе председательствующего Маргиевой О.С., судей Ченегиной С.А., Ананских Е.С., при секретаре Иваненко Е.К., рассмотрела в судебном заседании 8 августа 2011 года кассационную жалобу адвоката Бабахановой О.В. в защиту осужденного Замыслова В.Э., кассационное представление и.о. прокурора Центрального района г. Волгограда Яновского А.Л., кассационную жалобу <данные изъяты> на приговор Центрального районного суда г. Волгограда от 21 июня 2011 года, которым Замыслов <данные изъяты>, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, <данные изъяты>, зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживающий по адресу: <адрес>, осуждён: - по ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ) к 1 году 6 месяцам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы; - по ч. 4 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ) к 3 годам лишения свободы со штрафом в размере 250000 рублей без ограничения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 250000 рублей. Срок отбывания наказания постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ. Гражданский иск <данные изъяты> о взыскании с Замыслова В.Э. материального ущерба, причинённого преступлением, оставлен без рассмотрения; за гражданским истцом признано права на удовлетворение иска и предоставлена возможность разрешения спора в гражданско-правовом порядке. Разрешен вопрос о вещественных доказательствах. Заслушав доклад судьи Маргиевой О.С., выслушав адвоката Бабаханову О.В., поддержавшую доводы кассационной жалобы и просившую об отмене приговора по доводам её кассационной жалобы, выслушав мнение прокурора Горбуновой И.В., поддержавшей доводы кассационного представления и просившей об изменении приговора, судебная коллегия у с т а н о в и л а: Замыслов В.Э. признан виновным в мошенничестве, то есть в хищении чужого имущества путем злоупотребления доверием, совершенном с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, а также в мошенничестве, то есть в хищении чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, с использованием своего служебного положения, в крупном размере. В суде подсудимый Замыслов В.Э. вину в инкриминируемых преступлениях не признал. В кассационной жалобе адвокат Бабаханова О.В. просит приговор отменить, а уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение. В обоснование жалобы указывает, что Замыслов В.Э. не виновен в совершении инкриминируемых ему деяний. Так, из показаний осужденного в судебном заседании следует, что денежные средства МУП «<данные изъяты>» он не похищал, ни от кого не принимал и никому не передавал. Выражает несогласие с оценкой судом показаний свидетелей ФИО№50, ФИО№51, ФИО№52, ФИО№53, ФИО№54, ФИО№55, ФИО№56, ФИО№57, ФИО№58, ФИО№59, ФИО№60, ФИО№61, ФИО№62, ФИО№63, ФИО№64, ФИО№65, ФИО№66, ФИО№67 Считает, что ни один свидетель, чьи показания положены в основу приговора, и ни один из документов, перечисленных в приговоре, не уличают Замыслова в причастности к мошенническим действиям, а, напротив, опровергают это. Полагает, что суд, оценивая показания свидетелей ФИО№68, ФИО№69, ФИО№70, ФИО№71, ФИО№72, ФИО№73, ФИО№74, ФИО№75, ФИО№76, ФИО№77, ФИО№78, ФИО№79, полностью исказил их, и, сделав собственные предположения, положил показания указанных свидетелей в основу приговора. Не согласна с тем, что свидетель ФИО№80 не заинтересован в исходе дела, о чём указано судом, так как ФИО№81 уволился из МУП «<данные изъяты>» в ДД.ММ.ГГГГ, Замыслова не знает, в связи с чем его показания являются надуманными и необоснованными. Обращает внимание на то, что показания свидетелей ФИО№82, ФИО№83, ФИО№84, ФИО№85 ФИО№86 свидетельствуют о невиновности Замыслова, однако судом показания указанных свидетелей искажены. Указывает, что решениями арбитражного суда установлено то обстоятельство, что совокупность сделок налогоплательщика и его контрагентов – ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>» - являются сделками, направленными на осуществление финансово-хозяйственной деятельности и получение экономической прибыли от нее, данные сделки совершались с фактическим осуществлением участниками соответствующих хозяйственных операций (оплата, передача, оприходование). По мнению автора жалобы, обстоятельства, установленные решением арбитражных судов по делу № № от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, носят преюдициальный характер в соответствии со ст. 90 УПК РФ и являются подтверждением невиновности Замыслова в совершении преступлений. Указывает, что доказательства, объективно свидетельствующие о завышении цены запчастей кузова первой комплектации, стороной обвинения не представлены и в суде не добыты. Напротив, исследованные в судебном заседании письменные доказательства свидетельствуют о том, что запчасти, поступившие по счетам-фактурам, накладным от ООО «<данные изъяты>» и оприходованные на склад МУП «<данные изъяты>», не входят в состав кузова первой комплектации, и являются недостающим звеном для комплектации троллейбуса и возможностью его эксплуатации. Тот факт, что кузов троллейбуса первой комплектации без доукомплектации другими запасными частями не является работоспособным, подтвердили свидетели ФИО№87, ФИО№88, ФИО№89, ФИО№90, ФИО№91, а также подтверждается письмом директора завода ООО «<данные изъяты>» ФИО№92. Считает, что в суде достоверно установлено, что МУП «<данные изъяты>» заключило договор на поставку запчастей не только с ООО «<данные изъяты>», но и ООО «<данные изъяты>», однако обвинение Замыслову по предприятию ООО «<данные изъяты>» не предъявлено, что, по мнению стороны защиты, свидетельствует о законности договоров поставки. Ссылаясь на показания свидетеля ФИО№93, из которых следует, что ни одного пассажирского троллейбуса за ДД.ММ.ГГГГ г.г. списано не было, указывает, что они полностью опровергают доводы обвинения о том, что новые кузова укомплектовались старыми запасными частями. Считает, что необходимо отнестись критически к акту проверки финансово-хозяйственной деятельности МУП «<данные изъяты>», так как анализ отпускных цен с другими предприятиями-поставщиками сделан в отношении всего пяти наименований запасных частей, постановленных в адрес МУП «<данные изъяты>». Считает, что заключение эксперта № и все показания свидетелей, кроме оглашенных показаний свидетеля ФИО№94, свидетельствуют о невиновности Замыслова. Полагает, что собранные по делу доказательства свидетельствуют о необходимости оправдания Замыслова В.Э. по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ. Выражает несогласие с доводами стороны обвинения о подложности договоров с ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>». Обращает внимание на то, что вся продукция, указанная в договорах с указанными контрагентами, была получена МУП «<данные изъяты>», каких-либо претензий по количеству и качеству поставляемой продукции предприятие не имело и не имеет. Кроме этого, указывает, что продукция была получена МУП «<данные изъяты>» в кредит, что являлось выгодным условием для предприятия. Считает, что обвинением не представлено доказательств, свидетельствующих о завышении цен на поставляемую указанными контрагентами продукцию. Обращает внимание на то, что в суде было достоверно установлено, что Замыслов несколько раз получал от ФИО№95 вознаграждение из прибыли, которую ФИО№96 получал от реализации продукции муниципальному унитарному предприятию «<данные изъяты>», что, по мнению защиты, не образует состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ. Не согласна с оценкой судом протокола прослушивания и осмотра фонограммы. Заявляет, что указанное доказательство не исследовалось стороной обвинения и не предоставлялось суду в качестве доказательства вины Замыслова, однако суд сослался на него в приговоре. Считает, что свидетель ФИО№98, являясь начальником юридического отдела, не находилась в служебной зависимости от Замыслова, в связи с чем полагает, что оснований для критической оценки показаний указанного свидетеля у суда не имелось. Не согласна с выводом суда о том, что троллейбусы доукомплектовывались старыми запасными частями, так как доказательств, подтверждающих указанное обстоятельство, в материалах уголовного дела нет. Напротив, допрошенные в суде свидетели показали, что запасные части были новые, старые запасные части находились под учётом. В кассационном представлении прокурор, не оспаривая выводов суда о виновности Замыслова В.Э. в совершении преступлений, просит приговор суда изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на отношение Замыслова В.Э. к предъявленному обвинению в аргументации невозможности назначения Замыслову В.Э. наказания, не связанного с реальным лишением свободы. Снизить размер назначенного по ч. 3 ст. 159 УК РФ наказания до 1 года 4 месяцев лишения свободы; по ч. 4 ст. 159 УК РФ – до 2 лет 10 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 250000 рублей. На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний назначить 3 года 4 месяца лишения свободы со штрафом в размере 250000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Кроме этого, просит исключить из перечня обстоятельств, смягчающих наказание, указание на то, что Замыслов В.Э. по месту регистрации не проживает. В кассационной жалобе представитель потерпевшего и гражданского истца – <данные изъяты> ФИО№99 просит приговор отменить в части разрешения судом гражданского иска. Указывает, что суд, оставляя без рассмотрения заявленный <данные изъяты> граждански иск, сослался на то, что представитель гражданского истца неоднократно не являлся в судебные заседания и не поддержал исковые требования в прениях в связи с неявкой в суд. Вместе с тем, о времени и месте судебного заседания представитель <данные изъяты> не был извещён надлежащим образом, в связи с чем по объективным причинам не мог явиться в суд. Считает, что судом было нарушено право <данные изъяты> на участие в судебных заседаниях, в связи с чем представитель гражданского иска был лишён в установленном законом порядке защищать права и охраняемые законом интересы администрации Волгограда. По приведённым основаниям полагает, что у суда не имелось оснований для оставления гражданского иска без рассмотрения. Просит приговор суда отменить в части гражданского иска и вернуть дело в суд на новое рассмотрение в указанной части. В письменных возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Кузыченко М.С. просит оставить без удовлетворения кассационную жалобу адвоката, поскольку считает, что все доказательства и доводы, представленные стороной обвинения и защиты, судом проанализированы, подвергнуты проверке, им дана всесторонняя оценка. Основания для отмены приговора отсутствуют. Судебная коллегия, изучив материалы дела, проверив доводы, содержащиеся в кассационном представлении, кассационных жалобах и возражении, находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям. Выводы суда о доказанности вины Замыслова В.Э. в совершении преступлений, за которые он осуждён, мотивированы, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, объективно оцененных судом в приговоре. Обстоятельства по делу исследованы полно, всесторонне, объективно. Положенные в основу обвинения осужденного доказательства получены в установленном законом порядке. Их допустимость сомнений не вызывает, всем им при постановлении приговора дана юридическая оценка. Вывод суда о виновности Замыслова В.Э. в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 159, ч. 4 ст. 159 УК РФ, основан на приведенных в приговоре доказательствах: показаниях представителей потерпевшего – <данные изъяты> ФИО№100 и ФИО№101, свидетелей ФИО№102, ФИО№103, ФИО№104, ФИО№105, ФИО№106, ФИО№107, показаниях свидетеля ФИО№108, ФИО№109 и ФИО№110, данных ими в ходе предварительного расследования и оглашенных в судебном заседании в соответствии со ст. 281 УПК РФ, показаниях допрошенных в судебном заседании свидетелей ФИО№111, ФИО№112, ФИО№113, ФИО№114, ФИО№115, ФИО№116, ФИО№117, ФИО№118, ФИО№119, ФИО№120, ФИО№121, а также оглашенных показаниях свидетелей ФИО№122, ФИО№123, ФИО№124, на протоколе предъявления лица для опознания, протоколах очных ставок между ФИО№125 и ФИО№126, между ФИО№127 и ФИО№128, протоколах обыска, выемки, осмотра документов, заключении эксперта, а также других письменных материалах дела, положенных судом в основу приговора. Совокупностью перечисленных доказательств убедительно опровергаются доводы кассационной жалобы защиты о непричастности Замыслова В.Э. к совершению преступлений. В соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, суд проверил и оценил с точки зрения относимости, допустимости и достоверности все имеющиеся по делу доказательства. Оснований не доверять показаниям свидетелей ФИО№129, ФИО№130, положенным судом в основу обвинительного приговора, у суда не было, поводов для оговора осужденного данными лицами не установлено. Каких-либо противоречий в показаниях указанных свидетелей, ставящих под сомнение законность и обоснованность вынесенного приговора, не усматривается. Доводы кассационной жалобы адвоката Бабахановой О.В. том, что суд не исследовал в суде протокол осмотра и прослушивания фонограммы от ДД.ММ.ГГГГ, в связи с чем незаконно сослался в приговоре на него как на доказательство вины Замыслова В.Э., судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку указанные доводы опровергаются письменными материалами уголовного дела, в частности протоколом судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ, из которого усматривается, что указанное доказательство исследовалось судом при рассмотрении настоящего уголовного дела по существу. Письменные материалы дела, признанные судом в качестве доказательств по делу и положенные в основу обвинительного приговора, отвечают требованиям, предусмотренным ст. ст. 87, 88 УПК РФ. Выводы суда мотивированы и основаны на всесторонне, полно и объективно проверенных доказательствах, собранных с соблюдением процессуальных норм и не вызывающих сомнений, при этом в приговоре приведены мотивы, почему одни доказательства по делу признаны судом правдивыми, а другие отклонены как недостоверные. Несостоятельными являются доводы кассационной жалобы адвоката Бабахановой О.В. о том, что суд при постановлении приговора необоснованно отверг показания свидетеля ФИО№131, поскольку показания указанного свидетеля оценены судом в соответствии с другими доказательствами по делу и обоснованно признаны не состоятельными, поскольку опровергаются совокупностью доказательств, положенных судом в основу приговора. Доводы жалобы об искажении судом показаний ряда свидетелей, в том числе показаний ФИО№132, ФИО№133, ФИО№134, ФИО№135, ФИО№136, ФИО№137, ФИО№138, ФИО№139, ФИО№140, ФИО№141, ФИО№142, ФИО№143, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку смысл и содержание показаний допрошенных лиц в приговоре приведены верно, в соответствии с их показаниями, зафиксированными в протоколе. Дословного воспроизведения их показаний в приговоре закон не предусматривает. Кроме этого, по мнению судебной коллегии, указанные доводы защиты по существу направлены на переоценку указанных доказательств. Вопреки доводам кассационной жалобы, судом тщательно проверены доводы стороны защиты о непричастности Замыслова В.Э. к совершению преступлений и обоснованно отвергнуты. Мотивированные суждения суда по данному поводу не вызывают сомнения в их обоснованности. При таких обстоятельствах судебная коллегия считает, что районный суд на основании всесторонне и полно исследованных доказательств, пришел к правильному выводу, признав Замыслова В.Э. виновным в совершении преступлений и верно квалифицировал его действия по ч. 3 ст. 159, ч. 4 ст. 159 УК РФ, в связи с чем доводы кассационных жалоб о невиновности Замыслова В.Э. судебная коллегия признает неубедительными. Материалами дела не установлено данных о том, что со стороны председательствующего по делу проявлялись предвзятость, необъективность или иная заинтересованность в исходе дела. Председательствующим по делу были созданы необходимые условия для выполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Другие доводы кассационных жалоб также не состоятельны, поскольку из материалов дела видно, что органами следствия и судом каких-либо нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не допущено, ими были приняты все меры для выполнения требований закона о всестороннем, полном и объективном исследования обстоятельств дела. Вместе с тем, приговор подлежит изменению. Из описательно мотивировочной части приговора следует, что суд, определяя стоимость имущества, похищенного Замысловым В.Э., указал, что сумма денежных средств, похищенных Замысловым В.Э., образована из разницы, на которую фактически была завышена стоимость постановленной МУП «<данные изъяты>» продукции по сравнению с действительной стоимостью, то есть фактически эта сумма обналиченных и снятых со счетов сторонних организаций денежных средств. Также суд указал, что в случае с ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>» эта сумма превышает один миллион рублей, а в случае с ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>» она превышает двести пятьдесят миллионов рублей. Однако из материалов уголовного дела следует, что в вину Замыслову В.Э. вменялось хищение денежных средств <данные изъяты> не в указанных выше суммах, а в размере 6492285 руб., 36 коп. (по эпизоду с ООО «<данные изъяты>»), а также в размере 577 693 руб. 76 коп. (по эпизоду с ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>»). В связи с этим судебная коллегия считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на указанные выше обстоятельства. Судебная коллегия соглашается также с доводами кассационного представления о том, что суд необоснованно при назначении наказания Замыслову В.Э. учёл «его отношение к совершённым деяниям», поскольку ссылка на указанное обстоятельство противоречит требованиям ст. 60 УК РФ. Кроме этого, в соответствии с требованиями ст. 6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. Назначенное наказание в соответствии с ч.2 ст. 43 УК РФ применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений. Судебная коллегия полагает, что названные требования уголовного и уголовно-процессуального закона судом в полной мере не выполнены. Из материалов дела усматривается, что Замыслов В.Э. страдает такими хроническими заболеваниями, как <данные изъяты>, что подтверждается справкой МУЗ «Клиническая больница №» (т. 8 л.д. 102). Однако судом данное обстоятельство не было принято во внимание. В приговоре суд указал лишь на то обстоятельство, что Замыслов В.Э. периодически страдает различными заболеваниями и имеет травмы. При таких данных судебная коллегия считает необходимым признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Замыслову В.Э., наличие у него хронических заболеваний. Помимо этого, мотивируя назначение наказания Замыслову В.Э. именно в условиях изоляции от общества, суд первой инстанции принял во внимание характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности подсудимого, который имеет постоянное место жительства, положительно характеризуется по месту работы, ранее не судим, страдает рядом хронических заболеваний, а также учёл установленные судом смягчающие наказание обстоятельства и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств. Иных мотивов назначения наказания в виде реального лишения свободы судом не приведено. Таким образом, мотивируя свой вывод о возможности исправления осужденного только в условиях изоляции от общества, суд учел лишь тяжесть совершенных им преступлений. Вместе с тем, совокупность перечисленных выше обстоятельств, по мнению судебной коллегии, свидетельствуют о возможности исправления Замыслова В.Э. без изоляции от общества, в связи с чем, с учётом характера и степени общественной опасности содеянного, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, считает возможным применить к нему правила ст.73 УК РФ и считать назначенное наказание условным с возложением соответствующих обязанностей. Поскольку судебная коллегия пришла к выводу о возможности применения ст. 73 УК РФ к наказанию, назначенному осужденному Замыслову В.Э., мера пресечения в виде заключения под стражу, избранная судом при постановлении приговора указанному лицу, подлежит отмене, а осужденный – освобождению. Заслуживают внимания доводы кассационной жалобы администрации Волгограда в части, касающейся разрешения гражданского иска о взыскании с Замыслова В.Э. денежных средств в счёт возмещения ущерба, причинённого преступлением. Вместе с тем, указанные доводы не являются основанием к отмене приговора в указанной части, поскольку согласно приговору, суд признал за гражданским истцом право на удовлетворение иска, предоставив сторонам возможность разрешения спора в гражданско-правовом порядке. Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым приговор в указанной части изменить и указать, что за гражданским истцом – <данные изъяты> признано право на удовлетворение иска с передачей вопроса о размере возмещения для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства, что в полной мере будет соответствовать требованиям ч. 2 ст. 309 УПК РФ. На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: приговор Центрального районного суда г. Волгограда от 21 июня 2011 года в отношении Замыслова <данные изъяты> изменить: исключить из описательно-мотивировочной части приговора при назначении наказания Замыслову В.Э. ссылку на его отношение к совершенным деяниям; исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на то, что сумма похищенных Замысловым В.Э. денежных средств в случае с ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>» превышает один миллион рублей, в случае с ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>» она превышает двести пятьдесят миллионов рублей; признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Замыслова В.Э., наличие у него хронических заболеваний. В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное Замыслову В.Э. наказание в виде лишения свободы сроком на 3 (три) года 6 (шесть) месяцев считать условным с испытательным сроком в 3 (три) года. Наказание в виде штрафа в размере 250000 (двухсот пятидесяти тысяч) рублей исполнять самостоятельно. Возложить на Замыслова В.Э. обязанность не менять постоянное место жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного. Меру пресечения Замыслову В.Э. в виде заключения под стражу отменить, освободив его из-под стражи. Признать за гражданским истцом – <данные изъяты> право на удовлетворение иска к Замыслову В.Э. о возмещении ущерба, причиненного преступлением, с передачей вопроса о размере возмещения для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства. В остальном приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы и кассационное представление – без удовлетворения. Председательствующий: Судьи: Справка: Замыслов В.Э. содержатся в ФКУ ИЗ-№ УФСИН РФ по <адрес>.