судья Исаева П.М. дело № КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Волгоград 9 августа 2011 г. Судебная коллегия по уголовным делам Волгоградского областного суда в составе председательствующего судьи Епифановой А.Н., судей Марочкина А.М. и Ананских Е.С., при секретаре Митиной Е.М., рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу защитника – адвоката Власова И.Г. в интересах осуждённого Маркина А.Н. и кассационное представление Михайловского межрайонного прокурора Волгоградской области Токарева В.А. на приговор Михайловского районного суда Волгоградской области от 16 мая 2011 г., которым Маркин <данные изъяты><данные изъяты>, осуждён по восьми преступлениям, предусмотренным ч. 2 ст. 290 УК РФ, за каждое назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года с лишением права занимать должности на государственной службе в системе правоохранительных органов РФ сроком на 2 года, на основании частей 3 и 4 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений окончательно назначено наказание путём частичного сложения назначенных наказаний в виде лишения свободы сроком на 5 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима и с лишением права занимать должности на государственной службе в системе правоохранительных органов РФ сроком на 3 года. Срок отбытия наказания постановлено исчислять с 16 мая 2011 г. Разрешена судьба вещественных доказательств. Заслушав доклад судьи Марочкина А.М. по обстоятельствам дела и доводам кассационной жалобы, пояснения защитников - адвокатов Головко Д.Г., Аллахвердиева Р.А., поддержавших доводы жалобы в интересах осуждённого Маркина А.Н., позицию прокурора Горбуновой И.В., возражавшей против удовлетворения кассационных жалоб и представления, просившая приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: по приговору суда Маркин А.Н. признан виновным в совершении восьми преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 290 УК РФ, а именно в получении должностным лицом взятки за незаконные действия. Преступления совершены им ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ в г. Михайловке Волгоградской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда. В судебном заседании Маркин А.Н. вину в совершении инкриминируемых деяний не признал. В кассационном представлении Михайловский межрайонный прокурор Волгоградской области Токарев В.А. просит приговор суда изменить, переквалифицировав содеянное Маркиным А.Н. в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 г. №97-ФЗ. В кассационной жалобе защитник Власов И.Г. просил приговор суда отменить или изменить, полагая его незаконным, необоснованным и несправедливым. Данную позицию заявитель мотивировал тем, что судом не опровергнуты доводы стороны защиты о недоказанности совершения инкриминируемых деяний Маркиным А.Н. и его виновность в содеянном. Полагает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела по инкриминируемым осуждённому преступлениям от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, поскольку они опровергаются показаниями Маркина В.Н. в судебном заседании, в которых он не признал фактов получения взяток в указанные дни, а также пояснил, что осмотр транспортных средств на предмет исправности и соответствия установленным нормам осуществляли контролёры, а он проводил только проверку транспортных средств на предмет угона и похищения, в связи с чем у него отсутствовали властные полномочия на совершение действий в интересах лиц, проходивших технический осмотр; кроме того, ФИО1 имела доступ к бланкам талонов и печатям, и Маркин А.Н. не ставил подписи на талонах в инкриминируемых ему талонах, при этом лица, которым были переданы талоны ФИО1, являлись её знакомыми и лично не общались с Маркиным В.Н. По эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ по прохождению технического осмотра транспортными средствами ФИО2 и ФИО3 защитник также указывает о недоказанности совершения преступления Маркиным А.Н., поскольку денежные средства за прохождение технического осмотра транспортных средств указанными лицами последний не получал, а подписал талоны, предоставленные ему ФИО4, при этом свидетели ФИО2 и ФИО3 также подтвердили, что не имели контактов с Маркиным А.Н. и все вопросы решали через ФИО5 и ФИО4 По эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ по прохождению технического осмотра транспортными средствами ФИО6 указывает, что выдачу талонов технического осмотра транспортных средств без непосредственного их предоставления на осмотр Маркин А.Н. вынужден был осуществить в результате оказанного на него давления со стороны старшего инспектора ОГИБДД ОВД ФИО7, являющегося родственником директора станции и учредителя ООО «<данные изъяты>», где проводились технические осмотры, угрожавшего использовать свои связи в управлении собственной безопасности ГУВД по Волгоградской области для привлечения его к ответственности, в случае, если он не будет выполнять его требования. ФИО6 представил Маркину А.Н. документы, свидетельствующие о прохождении технического осмотра автомобилей, после чего Маркин А.Н. выписал ему талоны. ФИО6 передал Маркину А.Н. 4000 рублей, о данном факте дачи взятки последний хотел сообщить в правоохранительные органы, но не успел, так как был задержан. Указывает на незаконные методы расследования дела и допущенные процессуальные нарушения закона. Так, при задержании Маркина В.Н. была применена физическая сила; на свидетелей, в том числе ФИО1, было оказано психологическое воздействие со стороны сотрудников правоохранительных органов – оперуполномоченного Миронова М.Ю. и следователя Утивалеева С.А., в связи с чем указанные лица оговорили Маркина А.Н., при этом допрос ФИО1 осуществлялся без защитника с использованием технических средств; уголовное дело было расследовано односторонне и необъективно; следователь Утивалеев С.А. подлежал самоотводу по делу, поскольку является родственником свидетеля ФИО7, кроме того, между ним и отцом Маркина А.Н. имелись личные неприязненные отношения; инкриминируемое Маркину А.Н. деяние от ДД.ММ.ГГГГ было спровоцировано сотрудниками правоохранительных органов; обстоятельства задержания Маркина А.Н. и обнаружения денежных средств, изложенные процессуальных документах, не соответствуют действительности. Считает, что судом не дана должная оценка показаниям ФИО1 на предварительном следствии, в которых она указывала, что ей не было известно о противоправной деятельности Маркина А.Н., в связи с чем считает, что суд необоснованно принял как доказательство по делу её показания в суде, которые фактически направлены на избежание данным свидетелем уголовной ответственности за содеянное, кроме того, муж ФИО1 являлся подчиненным ФИО7 Указывает на недопустимость доказательств, положенных в основу приговора: явок с повинной, как данных под давлением сотрудников правоохранительных органов, которые оказывали оперативное сопровождение по делу и одновременно являлись свидетелями; результатов оперативно-розыскной деятельности, поскольку в постановлении о предоставлении результатов ОРД (т.1 л.д. 42-43) отсутствуют сведения, отражающие фактические события, зафиксированные при ОРМ, в том числе кем получены, кто участвовал и при каких обстоятельствах получены (т.1 л.д.77), в постановлениях о проведении ОРМ (т.1 л.д. 49, т.2 л.д. 33) не приведены основания их проведения; в акте «Оперативного эксперимента» (т.1 л.д. 50-52) не указано о характере мероприятия, с какой целью оно проводилось, используемых технических средствах, а также отсутствуют отдельные документы, свидетельствующие о досмотре «взяткодателя» и акт вручения денежных средств; представленная запись разговора не является оригиналом; в справках «Наблюдение» (т.1 л.д. 47,79, т.2 л.д. 35), отсутствуют сведения, в связи с чем проводилось мероприятие, данные об использовании технических средств, представленная запись не является оригиналом, при этом по временной продолжительности не соответствует проводившемуся мероприятию; отсутствуют акты выемки цифрового носителя, имеются данные об изменении файла. Полагает, что использование специальных технических средств осуществлялось без судебного решения, при этом в период записи Маркин А.Н. пользовался телефоном, что нарушило его право на тайну телефонных переговоров и личную жизнь. Считает, что подлежит признанию недопустимым доказательством протокол осмотра места происшествия (т.1 л.д. 5-9) и изъятые вещественные доказательства в ходе данного следственного действия ( т.1 л.д. 6-7, т.2 л.д. 164-165), поскольку следователь в указанное время не проводил вышеуказанный осмотр, а понятые в данное время были задействованы в ОРМ. Полагает, что содеянное Маркиным А.Н. при доказанности его вины подлежит квалификации по ч.1 ст. 285 УК РФ. Также полагает, что Маркину А.Н. назначено чрезмерно суровое наказание, без должного учёта данных о личности и смягчающих наказание обстоятельств, просит смягчить наказание и применить положение ст. 73 УК РФ. В письменных возражениях на кассационную жалобу защитника Власова И.Г. - государственный обвинитель Галанова Е.С., указывая на несостоятельность доводов жалобы, просит оставить её без удовлетворения. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных представления, жалобы и возражения на жалобу, судебная коллегия находит, что приговор подлежит изменению по следующим основаниям. Как видно из материалов дела, выводы суда о виновности осуждённого в инкриминируемых деяниях основаны на надлежаще исследованных в судебном заседании доказательствах, должный анализ и правильная оценка которым даны в приговоре. Содержащиеся в кассационных жалобах стороны защиты Маркина А.Н. доводы о непричастности к инкриминируемым деяниям, недоказанности его вины, о несоответствии выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, являются несостоятельными, поскольку опровергаются совокупностью доказательств, положенных в основу приговора: документами, свидетельствующими о должностном положении Маркина А.А. и его служебных обязанностях, согласно которым он являлся должностным лицом, обладающим властными полномочиями, позволяющими совершать действия по проведению технического осмотра транспортных средств и выдавать талоны (выписка из приказа о назначении на должность от ДД.ММ.ГГГГ, должностная инструкция, приказ МВД РФ от 15.03.1999 №190 «Об организации и проведении государственного технического осмотра транспортных средств», Постановление Правительства РФ от 31.07.1998 №880 «О порядке проведения государственного технического осмотра транспортных средств, зарегистрированных в государственной инспекции безопасности дорожного движения МВД РФ»); показаниями свидетелей ФИО1, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО3, ФИО2, ФИО5, ФИО4, а также их явками с повинной, свидетеля ФИО6, в которых они подробно изложили фактические обстоятельства дела, как они приведены в приговоре суда, а именно, что за денежное вознаграждение в размере 1000 рублей Маркин А.Н. выдавал талон о прохождении технического осмотра транспортного средства без фактического его осмотра; показаниями свидетеля ФИО14, согласно которым все транспортные средства, на которые Маркиным А.Н. были выданы талоны о прохождении технического осмотра, согласно инкриминируемым деяниям, имели несоответствия действующим ГОСТам и стандартам правил дорожного движения; протоколом выемки и осмотра документов, согласно которым изъяты и осмотрены талоны о прохождении государственного технического осмотра транспортными средствами по инкриминируемым деяниям; протоколом осмотра места происшествия, в ходе которых обнаружены и изъяты денежные средства тысячными купюрами; результатами оперативно-розыскной деятельности, которыми зафиксированы обстоятельства получения взятки ДД.ММ.ГГГГ Маркиным А.Н. от ФИО6 в размере 4000 рублей. Вина осуждённого в совершении инкриминируемых деяний подтверждается и иными доказательствами, исследованными в судебном заседании, приведёнными в приговоре. Выводы суда основаны на всесторонне, полно и объективно проверенных доказательствах, сомневаться в объективности которых, в том числе показаний указанных лиц и письменных материалов дела, оснований не имеется, поскольку каждое из них согласуется и подтверждается совокупностью других доказательств и получено с соблюдением требований закона, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно сделал вывод об их допустимости и достоверности, а также достаточности для установления вины Маркина А.Н. в содеянном, при этом приведены мотивы, по которым суд кладёт в основу одни доказательства и отвергает другие, в том числе показания осуждённого. Данных, свидетельствующих о наличии возможных неприязненных, конфликтных отношений либо иных обстоятельств, которые могли бы стать причиной для оговора осуждённого со стороны свидетелей, судом первой инстанции не установлено, в связи с чем оснований не доверять показаниям указанных лиц об обстоятельствах совершённых преступлений не имеется. Незначительные неточности в показаниях свидетелей, положенных в основу обвинительного приговора, обусловлены как объективными обстоятельствами - непостоянным наблюдением за происходящим на месте преступления, так и субъективным восприятием происходящего, физиологическими особенностями запоминания, при этом они не влияют на доказанность установленных судом обстоятельств совершённого преступления осуждённым, при этом имеющиеся противоречия в показаниях, данных в судебном заседании и на предварительном следствии, устранены путём оглашения показаний на следствии, после чего свидетели подтвердили их достоверность. Доводы стороны защиты о том, что свидетелями, в том числе ФИО1, были даны показания изобличающие Маркина А.Н. и написаны явки с повинной в результате незаконных методов расследования, являлись предметом проверки судом при рассмотрении дела и обоснованно сделан вывод о том, что данные обстоятельства не нашли своего подтверждения, поскольку свидетели их не подтвердили. Вопреки утверждению защитника в жалобе отсутствовали процессуальные основания для отвода следователя Утивалеева С.А. Суд учёл все обстоятельства, которые могли бы существенно повлиять на его выводы и в приговоре дал надлежащую оценку имеющимся в деле доказательствам, в том числе тем, на которые ссылается сторона защиты в жалобе. Довод стороны защиты об одностороннем и необъективном расследования дела является необоснованным, поскольку сторона защиты имела право в судебном заседании в соответствии с положением ст. 15 УПК РФ представить свои доказательства. Также при рассмотрении дела было установлено, что применение физической силы в отношении Маркина А.Н. было обусловлено необходимостью его задержания, в связи с его воспрепятствованию данному мероприятию, при этом не наносила характера с целью понуждения к дачи каких-либо показаний, в связи с чем утверждение защитника об обратном является не состоятельным. Утверждение стороны защиты в жалобе о незаконности проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении Маркина А.Н., провокации Маркина А.Н. к совершению преступления 19 ДД.ММ.ГГГГ, а также о недопустимости в качестве доказательств по делу результатов оперативно-розыскной деятельности, подробно приведённых в жалобе, является необоснованным, поскольку данные доводы стороны защиты являлись предметом проверки суда первой инстанции, путём исследования указанных доказательств, и судом правильно сделан вывод о том, что оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с требованиями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», и их результаты предоставлены следствию в установленном законом порядке, в связи с чем оснований для их признания недопустимыми не имеется; кроме того, исследованными доказательствами установлено отсутствие провокации со стороны правоохранительных органов на совершение преступления Маркиным А.Н., о чём свидетельствует неоднократное совершение им аналогичных преступлений, установленных судом. Также судом первой инстанции подробно проверялись доводы стороны защиты о признании недопустимыми доказательствами: явок с повинной, протокола осмотра места происшествия и приобщенных доказательств и они обоснованно признаны несостоятельными, приведено мотивированное обоснование законности произведённых следственных действий и полученных доказательств, с которыми соглашается судебная коллегия. Как видно из протокола судебного заседания, в ходе судебного разбирательства в соответствии с требованиями ст.ст. 15, 244, 274 УПК РФ обеспечено равенство прав сторон, которым суд первой инстанции, сохраняя объективность и беспристрастие, в условиях состязательного процесса создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела. Представленные сторонами доказательства исследованы судом, заявленные участниками судебного разбирательства ходатайства разрешены в установленном законом порядке. Содержащиеся в исследованных судом доказательствах противоречия устранены. Данных, свидетельствующих о необъективности и предвзятости председательствующего по делу, создании преимуществ какой-либо стороне при исследовании доказательств, судебной коллегией не установлено. В соответствии с фактическими обстоятельствами дела, установленными в судебном заседании, действиям подсудимого дана правильная юридическая оценка, наказание назначено с учётом требований ст. 6, 60 УК РФ, которое соответствует тяжести содеянного, личности виновного и всем обстоятельствам дела и является справедливым, оснований для назначения наказания с учётом положения ст. 73 УК РФ не имеется. При этом утверждение защитника о том, что содеянное Маркиным А.Н. при установлении его виновности в содеянном подлежало квалификации по ч.1 ст. 285 УК РФ по каждому деянию является не соответствующим нормам материального права, поскольку материалами уголовного дела установлено, что умысел Маркина А.Н. по инкриминируемым деяниям был направлен на получение взятки за незаконные действия. Таким образом, кассационная жалоба защитника удовлетворению не подлежат. Вместе с этим на момент рассмотрения судебной коллегией кассационной жалобы вступил в законную силу Федеральный закон РФ от 4 мая 2011 г. №26–ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс РФ» (далее Федеральный закон от 4 мая 2011 г. №97–ФЗ), улучшающий положение осуждённого, в связи с чем подлежит применению ст. 10 УК РФ, предусматривающая при данных обстоятельствах обратную силу закона. Так, в соответствии с изменениями, внесёнными вышеуказанным Федеральным законом, в санкции статьи уголовного закона (ч. 3 ст. 290 УК РФ) по деяниям, инкриминируемым Маркину А.Н. предусмотрено альтернативное наказание в виде штрафа, при этом в предыдущей редакции уголовного закона (ч.2 ст.290 УК РФ) предусматривалось безальтернативное наказание в виде лишения свободы. В связи с вышеуказанными изменениями, внесёнными в Уголовный кодекс Российской Федерации, судебная коллегия находит необходимым изменить приговор суда в части квалификации содеянного осуждённым и переквалифицировать его действия с ч. 2 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 13 июня 1996 г. № 63–ФЗ) на ч. 3 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 г. №97–ФЗ) по всем восьми деяниям. Судебная коллегия ввиду изменения квалификации содеянного Маркиным А.Н. находит необходимым назначить ему наказание в соответствии с положениями ст. 6, 60 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности преступления, данных о личности осуждённого и всех обстоятельств дела в виде штрафа по каждому деянию с лишением права занимать должности на государственной службе в системе правоохранительных органов. Нарушений норм уголовного, уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, в ходе предварительного следствия и судебного рассмотрения уголовного дела допущено не было. На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: приговор Михайловского районного суда Волгоградской области от 16 мая 2011 г. в отношении Маркина <данные изъяты> изменить: его действия по 8 (восьми) преступлениям переквалифицировать с ч.2 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 13 июня 1996 г. № 63–ФЗ) на ч.3 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 г. №97–ФЗ), по которым назначить наказание за каждое преступление, с применением ч.5 ст. 72 УК РФ, в виде штрафа в размере 40000 рублей с лишением права занимать должности на государственной службе в системе правоохранительных органов сроком на 2 года, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений окончательно назначить наказание, путём частичного сложения назначенных наказаний в виде штрафа в размере 50000 рублей с лишением права занимать должности на государственной службе в системе правоохранительных органов сроком на 3 года. Освободить осуждённого Маркина А.Н. из-под стражи. В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения. Председательствующий подпись судьи подписи <данные изъяты>