Судья Мороха С. П. Дело №22-4574/11 Кассационное определение г. Волгоград 15 августа 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Волгоградского областного суда в председательствующего Калининой Т. И., при секретаре Любимовой Е. Г., рассмотрела в судебном заседании от 15 августа 2011 года кассационное представление государственного обвинителя Грушина А. В., кассационные жалобы: адвоката Сетямина В.И., потерпевшей Т., дополнение к кассационной жалобе адвоката осужденного Онищенко И. В. на приговор Краснослободского районного суда Волгоградской области от 3 июня 2011 года, которым Онищенко Игорь Вадимович, <данные изъяты> осужден: по ч. 2 ст. 162 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Заслушав доклад судьи Антоновой П.К., осужденного Онищенко И.В., поддержавшего кассационную жалобу адвоката и свое дополнение к кассационной жалобе адвоката, адвоката Сетямина В.И., поддержавшего кассационную жалобу, мнение прокурора Никифоровой Э.Н., поддержавшей кассационное представление, судебная коллегия установила: по приговору суда Онищенко И. В. осужден за разбой, т. е нападение в целях хищения чужого имущества с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, с применением предметов, используемых в качестве оружия. Преступление совершено "дата" в <адрес>. В кассационном представлении государственный обвинтель Грушин А. В. просит приговор изменить, ввиду неправильного применения норм уголовного закона. В обоснование представления указывает, что 7 марта 2011 года Федеральным законом № 26 в санкцию ст. 162 ч. 2 внесены изменения, улучшающие положения осужденного, которые судом не учтены. Поэтому приговор в отношении Онищенко И.В. подлежит изменению в части назначенного наказания, наказание осужденному подлежит назначить с учетом изменений, внесенных в санкцию ст. 162 ч. 2 УК РФ Федеральным законом № 26 от 7 марта 2011 года. В кассационной жалобе адвокат Сетямин В. И. указывает, что не согласен с приговором, поскольку он не отвечает требованиям ст. ст. 297,299 307 УПК РФ и подлежит отмене по причине неправильного применения уголовного и уголовно-процессуального закона, несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела. Постановив в отношении Онищенко обвинительный приговор по ст. 162 ч. 2 УК РФ, суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда. Предварительное следствие по уголовному делу проведено с существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона. Осмотр места происшествия проводился без участия понятых. В связи с этим защитой в судебном заседании было заявлено ходатайство о признании протокола осмотра места происшествия недопустимым доказательством. Однако судом данное ходатайство рассмотрено не было. Более того, указанное ходатайство не было занесено в протокол судебного заседания, замечания на протокол были необоснованно отклонены. Указанные нарушения закона являются существенными, поскольку признание протокола осмотра места происшествия недопустимым доказательством влечет за собой недействительность последующих процессуальных (следственных) действий, а так же признание недопустимым доказательством заключения дактилоскопической экспертизы, предметом исследования которой были вещественные доказательства, изъятые с места происшествия. Отклонение ходатайства защиты повлекло за собой нарушение состязательности сторон и права на защиту подсудимого. Протоколу осмотра места происшествия и другим доказательствам судом дана не надлежащая оценка в приговоре. Доказательства судом оценены с нарушением норм уголовно-процессуального закона. Кроме того, ни следствием, ни судом не исследовался надлежащим образом вопрос из чего состоит якобы похищенная цепочка, ее стоимость 3000 рублей, не подтверждена материалами уголовного дела, а следовательно судом фактически не установлена сумма ущерба, причиненного потерпевшей, поскольку и стоимость кольца, о котором идет речь в обвинительном заключении судом так же не устанавливлена. Экспертиза на предмет установления стоимости похищенного имущества судом не назначалась. Таким образом, в основу обвинительного приговора по ст. 162 ч. 2 УК РФ судом положены доказательства, не имеющие юридической силы. В судебном заседании потерпевшая Т. показала, что Онищенко не применял к ней грубой силы, угроз насилием и вреда здоровью не высказывал. Он просто держал в руке горлышко от бутылки, при этом острым или не острым концом судом не установлено. Из показаний потерпевшей так же видно, что цепочка сорвалась и осталась в руке Онищенко в тот момент, когда он осматривал ее. В приговоре искажены показания потерпевшей, суд просто переписал показания потерпевшей из обвинительного заключения, которые она давала на следствии при допросе 26 апреля 2011 года после проведения очной ставки с Онищенко. Протоколы очной ставки не нашли своего отражения в протоколе судебного заседания. Исходя из установленных по делу обстоятельств и характера действий осужденного установлено, что у него не имелось умысла на совершение разбоя в отношении потерпевшей. В приговоре неверно установлено, что Онищенко не признал вину в совершении преступления, поскольку осужденный не отрицал кражу у потерпевшей денег в размере 850 рублей. Вина Онищенко в совершении разбойного нападения не нашла своего подтверждения в судебном заседании, его действия по краже денег подлежат переквалификации на ч. 1 ст. 158 УК РФ. С учетом примирения с потерпевшей, а так же данных о личности осужденного, положительной характеристики на него, наличия малолетнего ребенка, чистосердечное раскаяние в совершении кражи, полное возмещение потерпевшей материального ущерба и морального вреда в отношении Онищенко возможно прекращение дела в связи с примирением сторон. В нарушение ст. 254 УПК РФ суд первой инстанции этого не сделал, чем допустил очередное существенное нарушение уголовно-процессуального закона. Просит переквалифицировать действия Онищенко на ч. 1 ст. 158 УК РФ, уголовное дело в отношении него прекратить в связи с примирением с потерпевшей. Меру пресечения в отношении Онищенко в виде заключения под стражу отменить и освободить его из под стражи. Обращает внимание на то, что мера пресечения в виде заключения под стражу и продление срока содержания под стражей рассмотрена с существенным нарушением норм УПК РФ, поскольку данные вопросы судом рассмотрены без участия адвоката, с которым у Онищенко было заключено соглашение. В кассационной жалобе потерпевшая Т. указывает, что не согласна с приговором суда, считает, что действиям Онищенко дана неправильная юридическая квалификация и назначено чрезмерно суровое наказание. Она не хотела привлекать Онищенко к уголовной ответственности, примирилась с ним, он полностью возместил ей ущерб. Обращает внимание на то, что осмотр места происшествия проводился в вечернее время, она не уверена, что это было именно то место, где произошел инцидент, кроме того, при осмотре места происшествия было 5 человек, среди которых были водитель, следователь, мужчина, который фотографировал, она и мужчина в гражданской одежде, иных лиц не было. В протоколе судебного заседания не отражено ходатайство адвоката о том, что протокол осмотра места происшествия является недопустимым доказательством. Документов о стоимости цепочки, а так же о том, что она сделана из золота она не представляла и у нее таких документов не запрашивали. Заявление написала в эмоциональном состоянии сразу после случившегося, о чем сожалеет. Отмечает, что в приговоре суда искажены ее показания, данные в судебном заседании 30 мая 2011 года, в протоколе фактически изложены ее показания от 26 апреля 2011 года, данные на предварительном следствии, в судебном заседании она давала иные показания. Так же в протоколе судебного заседания искажены ее ответы на вопросы участников процесса. В приговоре неверно указано, что Онищенко применил к ней грубую силу и схватился за цепочку, поскольку этого не было. Где оказалась цепочка, после того как сорвалась или расцепилась, она не знает. Считает, что Онищенко оставил ее на месте происшествия. Просит приговор изменить и назначить Онищенко наказание не связанное с лишением свободы, ущерб ей возмещен. В дополнение к кассационной жалобе адвоката осужденный Онищенко И. В. просит приговор суда изменить, принять во внимание, что он ранее не судим, на учетах в психо - неврологическом и наркологическом диспансере не состоит, женат, у него на иждивении находится малолетний ребенок, с ними совместно проживает мать жены, которая длительное время не работает по причине тяжелого заболевания. Отмечает, что он работал, его жена одна не сможет содержать семью. Просит учесть все указанные обстоятельства, а так же принять во внимание, что материальный ущерб потерпевшей полностью возмещен, она просила прекратить уголовное дело в связи с примирением, претензий к нему не имеет. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и дополнений к кассационной жалобе, кассационное представление, судебная коллегия находит приговора подлежащим изменению по следующим основаниям.. Вывод суда о виновности Онищенко О.В. в совершении преступления, за которое он осужден по приговору, основан на проверенных в судебном заседании доказательствах и соответствует фактическим обстоятельствам дела. Виновность Онищенко И.В. в совершении преступления подтверждается приведенными в приговоре доказательствами: показаниями потерпевшей Т. о том, что "дата" она вместе с Онищенко И.В., с которым познакомилась "дата", приехали в <адрес> и затем проехали в <адрес>, прогуливаясь, они вышли к какому-то озеру и стали ждать друга Онищенко, который с его слов должен был подъехать на лодке. Онищенко пил пиво из темной стеклянной бутылки, емкостью 0,5 литра. Она эту бутылку тоже держала в руках, но из бутылки не пила. Допив пиво, Онищенко разбил бутылку из под пива о бутылку из под водки, которая лежала на земле, и подошел к ней. Она в это время сидела на земле. Он приставил горлышко разбитой бутылки острием к ее шее и сказал, что бы она не шевелилась, иначе может поранить себе шею. Она поняла, что он не шутит, и в этот момент опасалась за свою жизнь и здоровье, угрозу воспринимала реально. Держа горлышко бутылки приставленным к шее, Онищенко другой рукой достал из ее сумки кошелек и забрал из него денежные купюры. Затем он сказал, что снимет с нее золото и попытался снять золотое кольцо на одном из пальцев ее левой руки. Однако она сжала руку в кулак, и ему сделать это не удалось. После этого он схватил рукой за золотую цепочку на ее шее, но она сделала движение телом назад, встав на ноги, убежала. Проверив кошелек, она обнаружила, что в нем отсутствуют деньги в сумме 850 рублей. На попутном автомобиле она приехала к <адрес> РОВД и написала заявление о совершенном в отношении нее преступлении. Золотую цепочку она оценивает в 3000 рублей, всего ей был причинен ущерб в сумме 3850 рублей; показания потерпевшей объективно подтверждаются и другими доказательствами, приведенными в приговоре: протоколом осмотра места происшествия от "дата" и фототаблицей к нему, в котором зафиксировано место совершения преступления – участок местности, расположенный вблизи птицефабрики <данные изъяты> на территории <адрес>. При осмотре места происшествия обнаружены и изъяты осколки стекол от бутылок; заключением дактилоскопической судебной экспертизы, согласно которому, след пальца руки на осколке стекла №, изъятых при осмотре места происшествия "дата", оставлен безымянным пальцем левой руки Т.; согласно протоколу предъявления лица для опознания по фотографии, потерпевшая Т. опознала Онищенко И.В. как лицо, совершившее в отношении нее преступление. Вина Онищенко И.В. в совершении преступления подтверждается и другими доказательствами, приведенными в приговоре. Суд, полно и всесторонне, исследовав все обстоятельства дела, дав надлежащую оценку всем исследованным доказательствам в их совокупности, обоснованно пришел к выводу о виновности Онищенко И.В. в совершении преступления. Действиям осужденного дана правильная юридическая квалификация. Доводы кассационной жалобы адвоката о том, что действия осужденного Онищенко подлежат переквалификации на ч. 1 ст. 158 УК РФ с прекращением производства по делу в связи с примирением сторон, на основании ст. 25 УПК РФ судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку они опровергаются показаниями потерпевшей Т., которые подтверждаются совокупностью других доказательств и согласуются с ними. Выводы суда о виновности Онищенко И.В. в совершении разбоя, с применением предмета, используемого в качестве оружия, являются мотивированными и основаны на всесторонне, полно и объективно проверенных доказательствах, собранных с соблюдением процессуальных норм и не вызывающих сомнений, при этом в приговоре приведены мотивы, почему одни доказательства по делу приняты во внимание, а другие отвергнуты как недостоверные. Учитывая установленные по делу обстоятельства и характер действий осужденного, суд обоснованно пришел к выводу о том, что его действия подлежат квалификации по ст. 162 ч. 2 УК РФ Доводы кассационных жалоб защиты и потерпевшей Т. о том, что показания потерпевшей, данные в судебном заседании судом искажены, а поэтому не могут являться доказательством вины Онищенко в совершении разбоя, не могут быть приняты судом во внимание, поскольку как видно, из материалов дела, потерпевшая Т. замечаний на протокол судебного заседания не приносила, ее показания согласуются с совокупностью других доказательств исследованных в судебном заседании, не доверять которым у суда оснований не было, поэтому суд обоснованно пришел к выводу о том, что показания потерпевшей являются достоверными и наряду с другими доказательствами подтверждают вину Онищенко в совершении разбоя. Доводы кассационной жалобы адвоката о том, что протокол осмотра места происшествия является недопустимым доказательством, поскольку осмотр производился без участия понятых, и имеются основания сомневаться, что было осмотрено именно то место, где происходили события, так же нельзя признать состоятельными, поскольку, как видно из материалов дела, и это установлено судом, что осмотр производился с участием потерпевшей, которая указала конкретное место, где она и Онищенко сидели. В этом месте были обнаружены осколки от стекла, которые с места происшествия изъяты. Данные осмотра места происшествия согласуются с показаниями потерпевшей Т., а так же с заключением дактилоскопической экспертизы, в соответствии с которым на осколке стекла, изъятом с места происшествия, обнаружен отпечаток пальца потерпевшей. Ссылка адвоката на то, что при осмотре места происшествия отсутствовали понятые, является несостоятельной, поскольку она опровергается данными протокола осмотра места происшествия, из которых видно, что осмотр производился с двумя понятыми, при этом в протоколе в качестве понятых указаны конкретные лица, их адреса, отражено разъяснение им прав и обязанностей, протокол подписан лицами, принимавшими участие в осмотре, в том числе и понятыми. Каких либо замечаний от участников осмотра в протоколе не зафиксировано. Оценив данное доказательство в совокупности с другими, суд обоснованно признал его достоверным и принял во внимание в качестве доказательства вины Онищенко в совершении преступления. Доводы кассационной жалобы адвоката о том, что суд в нарушение закона не рассмотрел ходатайство защиты о признании протокола осмотра места происшествия недопустимым доказательством, так же нельзя признать состоятельными, поскольку, как видно из протокола судебного заседания, такого ходатайства защитой, не заявлялось. Протокол судебного заседания составлен в соответствии с требованиями ст. 259 УПК РФ. Поданные адвокатом замечания рассмотрены судом в соответствии с требованиями ст. 260 УК РФ. Нельзя признать состоятельными и доводы кассационной жалобы адвоката о том, что суд не установил сумму причиненного потерпевшей ущерба, поскольку они опровергаются материалами дела. Сумма ущерба причиненного в результате преступления подтверждается показаниями потерпевшей Т., не доверять которой у суда оснований не было. Не являются основанием для отмены приговора и доводы адвоката о том, что при решении вопроса в отношении Онищенко И.В. об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу и продлении срока содержания под стражей было нарушено право обвиняемого на защиту, поскольку по вышеуказанным вопросам в материалах дела имеются вступившие в законную силу судебные решения, принятые в отношении Онищенко ранее. Другие доводы кассационных жалоб так же являются несостоятельными, поскольку из материалов дела видно, что органами следствия и судом каких либо нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не допущено, ими были приняты все меры для выполнения требований закона о всестороннем, полном и объективном исследовании обстоятельств дела. Суд учел все обстоятельства, которые могли бы существенно повлиять на его выводы, и в приговоре дал надлежащую оценку имеющимся в деле доказательствам в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ. Наказание осужденному назначено, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности и всех обстоятельств дела, совокупности смягчающих наказание обстоятельств и отсутствия, предусмотренных законом отягчающих наказание обстоятельств. При этом приняты во внимание характеризующие данные на осужденного, наличие у него малолетнего ребенка, добровольное возмещение ущерба потерпевшей. Вместе с тем учтено, что Онищенко И.В. совершено преступление, относящее к тяжким. Назначение наказание в виде реального лишения свободы суд в приговоре мотивировал. Назначенное наказание соответствует требованиям закона и по своему виду и размеру является справедливым. Оснований для смягчения наказания судебная коллегия не находит. Доводы кассационного представления о том, что наказание осужденному назначено без учета изменений, внесенных в санкцию ст. 162 ч. 2 УК РФ Федеральным законом № 26 от 7 марта 2011 года и изменении приговора в связи с этим в части назначенного наказания, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку, как видно из приговора, суд при юридической квалификации содеянного и при назначении наказания применил уголовный закон, действующий на момент рассмотрения дела, назначив осужденному наказание в виде 3-х лет лишения свободы, исходил из санкции ст. 162 ч. 2 УК РФ (в редакции ФЗ-26 от 7 марта 2011 года). Однако, учитывая то обстоятельство, что суд не указал в приговоре редакцию Федерального закона, который был им применен, судебная коллегия считает необходимым уточнить редакцию закона, по которому Онищенко И.В. был осужден по приговору суда. На основании изложенного и, руководствуясь ст. 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия о п р е д е л и л а: приговор Краснослободского районного суда Волгоградской области от 3 июня 2011 года в отношении Онищенко Игоря Вадимовича изменить: считать его осужденным по ст. 162 ч. 2 УК РФ (в редакции Федерального закона № 26 от 7 марта 2011 года) к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы, дополнение к кассационной жалобе и кассационное представление без удовлетворения. Председательствующий: Судьи: Справка: Онищенко И.В. находится в ФКУ ИЗ - 34/5 УФСИН России по Волгоградской области.
составе:
судей Антоновой П. К., Клочкова А.В.,