Судья Золотухина О.А. дело № 22-5747/2011 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Волгоград 13 сентября 2011 г. Судебная коллегия по уголовным делам Волгоградского областного суда в составе: председательствующего Калининой Т.И., судей Мозговца П.А. и Ковалева С.Н., при секретаре Кузьмине Д.Е., рассмотрела в судебном заседании от 13 сентября 2011 г. кассационные жалобы осуждённой Антоновой В.Н., потерпевших ФИО№7, ФИО№8, кассационного представления государственного обвинителя Кочеровой О.Ю. на приговор Тракторозаводского районного суда г. Волгограда от 18 июля 2011 г., которым Антонова Виктория Николаевна, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданка Российской Федерации, с высшим образованием, не замужем, имеющая малолетнего ребёнка, ДД.ММ.ГГГГ рождения, зарегистрированная по адресу: <адрес>, проживающая по адресу: <адрес>, - осуждена к лишению свободы: по ч. 4 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 7 марта 2011 г. № 26-ФЗ) сроком на 4 года; по ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 7 марта 2011 г. № 26-ФЗ) сроком на 2 года. В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности указанных преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний, Антоновой В.Н. назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет. На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком на 4 года. На Антонову В.Н. возложены обязанности: в течение испытательного срока не менять места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осуждённой, ежемесячно являться в данный орган для регистрации, погасить причинённый потерпевшим ФИО№7 и ФИО№8 материальный ущерб. Мера пресечения Антоновой В.Н., до вступления приговора в законную силу, оставлена без изменения – подписка о невыезде и надлежащем поведении. Разрешена судьба вещественных доказательств по уголовному делу. Заслушав доклад судьи Мозговца П.А., выступления осужденной Антоновой В.Н., её защитника - адвоката Щербака В.П., поддержавших доводы кассационной жалобы осуждённой и возражавших против удовлетворения кассационных жалоб потерпевших и кассационного представления государственного обвинителя, потерпевших ФИО№8, ФИО№7, представителя последней – адвоката ФИО№5, поддержавших доводы кассационных жалоб потерпевших, кассационного представления и возражавших против удовлетворения кассационной жалобы осужденной, а также выслушав мнение прокурора Волгоградской областной прокуратуры Орлова Е.А., поддержавшего доводы кассационного представления и возражавшего против удовлетворения кассационной жалобы осужденной, судебная коллегия у с т а н о в и л а: согласно приговору Антонова В.Н. признана виновной в мошенничестве, то есть в хищении чужого имущества путём обмана, совершённом в особо крупном размере, в мошенничестве, то есть в хищении чужого имущества путём обмана, совершённом в крупном размере. Преступления совершены осужденной в период времени с ноября 2008г. по 9 октября 2009 г. в г. Волгограде при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В кассационной жалобе осужденная Антонова В.Н. просит отменить приговор, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей. Полагает, что приговор вынесен незаконно и необоснованно. Считает, что её действия по эпизоду хищения имущества ФИО№7 должны квалифицироваться по ч. 3 ст. 159 УК РФ, как причинившие крупный, а не особо крупный ущерб. Обращает внимание на то, что ни одно из исследованных судом доказательств, включая показания свидетелей, а также их совокупность, не являются достаточными для установления её вины в совершении преступлений, в которых она признана виновной. Часть этих доказательств прямо свидетельствует о её невиновности, а остальная часть, положенная в основу обвинительного приговора, построена на предположениях и неустранимых сомнениях. Считает, что вывод суда не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Суд не полностью исследовал обстоятельства, подлежащие доказыванию по данному уголовному делу, в том числе опровергающих её вину, а также при наличии предположений и неустранимых сомнений вынес необоснованный и незаконный приговор. В кассационной жалобе потерпевшая ФИО№7 и в аналогичной кассационной жалобе потерпевшая ФИО№8 просят приговор отменить за мягкостью назначенного Антоновой В.Н. наказания и дело возвратить на новое рассмотрение в тот же суд. Высказывают несогласие с приговором и считают, назначенное наказание чрезмерно мягким, не соответствующим степени тяжести совершённых преступлений и личности Антоновой В.Н. Полагают, что при определении осужденной меры наказания, суд не в полной мере учёл обстоятельства, которые позволили суду определить наказание в виде лишения свободы, а именно: с момента совершения преступления прошло более двух лет, за это время Антонова В.Н. не предприняла никаких мер к погашению причинённого материального ущерба, а напротив, продолжала и дальше обманывать их. Кроме этого указывают, что осужденная не имеет постоянного места жительства и места работы. Ни на предварительном следствии, ни в судебном заседании она вину не признала, следовательно, не раскаялась. При определении меры наказания суд принял во внимание то, что Антонова В.Н. является вдовой, одна воспитывает сына, который имеет ряд заболеваний, наличие у неё заболеваний. Однако, суд не обратил внимание на то, что выписка из истории болезни Антоновой В.Н. датирована июлем 2011г., то есть она обратилась за медицинской помощью лишь в период рассмотрения уголовного дела судом, и находилась на излечении всего 4 дня. Иных документов, подтверждающих наличие у осужденной каких-либо заболеваний суду не представлено. Суд при определении наказания, не учёл возраст потерпевшей ФИО№7, её состояние здоровья. Считают, что наказание Антоновой В.Н. определено судом в нарушение требований ст. 43 УК РФ, ибо условное наказание не восстановило социальную справедливость и тем более, не послужит цели исправления осужденной и предупреждения совершения ею новых преступлений. Обращают внимание и на то, что суд не обратил внимание на показания свидетеля ФИО№9, которая пояснила, что в отношении Антоновой В.Н. у неё на исполнении находится семь исполнительных производств. Данный факт также ставит под сомнение исправление осужденной и предупреждение совершения ею новых преступлений. В кассационном представлении государственный обвинитель Кочерова О.Ю. просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в ином составе суда. Указывает, что судом при постановлении приговора были нарушены требования ст. 297 УПК РФ. Полагает, что суд правильно установил фактические обстоятельства совершённых Антоновой В.Н. преступлений и обстоятельства, смягчающие её наказание, а также отсутствие по делу отягчающих обстоятельств. Однако, при назначении наказания суд в достаточной степени не учёл, что Антонова В.Н. путём обмана совершила хищение денежных средств ФИО№7 в размере 2550000 рублей и ФИО№8 в размере 360000 рублей. При этом ущерб не возмещён, какие-либо меры по его возмещению со стороны осужденной на протяжении длительного времени не предпринимались. Обращает внимание и на то, что защитник осужденной – адвокат ФИО№11 нарушил право Антоновой В.Н. на защиту, поскольку, выступая в судебных прениях, просил признать её виновной по ч. 4 ст. 159 УК РФ и переквалифицировать её действия с ч. 3 ст. 159 УК РФ на ч. 2 ст.159 УК РФ, так как ФИО№8 передала Антоновой В.Н. личные денежные средства в сумме 250000 рублей. Однако, последняя, как после оглашения обвинительного заключения, так и будучи допрошенной в качестве подсудимой, в судебном заседании пояснила, что вину не признаёт, и умысла на хищение денежных средств путём обмана у неё не было. В возражениях на кассационную жалобу осуждённой Антоновой В.Н. государственный обвинитель Кочерова О.Ю. считает изложенные в жалобе доводы необоснованными и просит приговор в части доводов, изложенных в жалобе осужденной, оставить без изменения, а её кассационную жалобу - без удовлетворения. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб осужденной, потерпевших, кассационного представления и возражений государственного обвинителя на кассационную жалобу осужденной, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям. В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона. В силу ст. 381 УПК РФ нарушение требований уголовно-процессуального закона, которое путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства повлияли на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, является основанием к отмене приговора. Пунктами 2, 4 ч. 1 ст. 379 УПК РФ установлено, что одними из оснований отмены приговора являются: нарушение уголовно-процессуального закона и несправедливость приговора. В соответствии с ч. 1 ст. 383 УПК РФ несправедливым является приговор, по которому назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осуждённого, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьёй Особенной части УК РФ, но по своему виду или размеру является несправедливым вследствие чрезмерной мягкости. При рассмотрении данного уголовного дела судом первой инстанции нарушены требования уголовно-процессуального закона, что повлекло вынесение незаконного, необоснованного и несправедливого приговора. Так, согласно ст. 16, 47 УПК РФ подозреваемому и обвиняемому обеспечивается право на защиту, которое они могут осуществлять лично либо с помощью защитника. В соответствии с Федеральным законом РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» № 63-ФЗ от 31 мая 2002 г (в редакции от 11 июля 2011 г.) адвокат обязан исполнять требования закона об обязательном участии адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, а также оказывать юридическую помощь гражданам Российской Федерации бесплатно в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом. В силу п. 4 ч. 4 ст. 6 данного Федерального закона адвокат не вправе делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот её отрицает. Исходя из положений ст. 248 УПК РФ, если подсудимый не признает себя виновным, защитник не вправе утверждать в судебном заседании обратное, даже если виновность подсудимого представляется доказанной и возможность эффективной защиты он связывает с раскаянием и просьбами о снисхождении. Судом первой инстанции вышеуказанные требования закона учтены не были. Из материалов дела видно, что в ходе судебного следствия защиту Антоновой В.Н. осуществлял адвокат ФИО№11 В ходе судебного разбирательства по делу Антонова В.Н. свою вину в совершении инкриминированных ей преступлений, предусмотренных ч. 4 ст.159, ч. 3 ст. 159 УК РФ фактически полностью отрицала, указывая, что у неё отсутствовал умысел на завладение денежными средствами потерпевших, в том числе мошенническим путём, и настаивала на наличие между нею и потерпевшими гражданско-правовых, а не уголовно наказуемых правоотношений. Вместе с тем, как следует из протокола судебного заседания, выступая в прениях сторон, защитник – адвокат ФИО№11, несмотря на утверждение Антоновой В.Н. о своей непричастности к совершению преступлений, её позицию не поддержал, фактически согласился с утверждением государственного обвинителя о виновности Антоновой В.Н. в инкриминированных ей деяниях, однако просил переквалифицировать действия осужденной с ч. 3 ст. 159 УК РФ на ч. 2 ст. 159 УК РФ, и назначить ей наказание, не связанное с реальным лишением свободы. Такая позиция защитника ФИО№11 противоречит не только ст.248 УПК РФ, но и п. 4 ч. 4 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», согласно которой адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убеждён в наличии самооговора доверителя. Не оказание адвокатом ФИО№11 профессиональной квалифицированной помощи Антоновой В.Н., как правильно указано в кассационном представлении, повлекло нарушение прав осужденной на защиту, что является самостоятельным основанием к отмене судебного решения. Кроме того, определяя вид и размер наказания Антоновой В.Н., суд первой инстанции, в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, назначил окончательное наказание в виде 5 лет лишения свободы, применив правила ст. 73 УК РФ, постановил считать его условным с испытательным сроком на 4 года, указав, что с учётом характера совершённых преступлений, личности подсудимой, смягчающих наказание обстоятельств, отсутствия отягчающих обстоятельств, исправление Антоновой В.Н. возможно без её изоляции от общества. При этом суд сослался в приговоре на то, что Антонова В.Н. впервые привлекается к уголовной ответственности, положительно характеризуется по месту жительства, являясь вдовой, одна воспитывает сына, имеет тяжкое заболевание, в качестве смягчающих наказание обстоятельств учёл наличие у виновной малолетнего ребёнка, имеющего ряд заболеваний. Вместе с тем, судебная коллегия находит, что судом не в полной мере соблюдён принцип справедливости и не в должной мере выполнены требования ст. 6, 60 УК РФ о том, что наказание должно соответствовать не только характеру и степени общественной опасности преступления и личности виновного, но и обстоятельствам его совершения. Как обоснованно указано об этом в кассационном представлении и кассационных жалобах потерпевших, суд, применяя ст. 73 УК РФ, не вполне объективно подошёл к оценке обстоятельств, при которых Антоновой В.Н. было совершено два тяжких преступления, в результате которых был причинён ущерб потерпевшей ФИО№12 на сумму 2550000 рублей и потерпевшей ФИО№8 на сумму 350000 рублей, а также к оценке отношения ФИО№13 к содеянному ею. При таких данных доводы кассационного представления и кассационных жалоб потерпевших о назначении несправедливого наказания осужденной Антоновой В.Н. вследствие чрезмерной мягкости являются обоснованными и подлежащими удовлетворению. В связи с чем, в соответствии со ст. 381, 383 УПК РФ приговор в отношении Антоновой В.Н. нельзя признать законным и обоснованным, поэтому он подлежит отмене, а дело в отношении неё - направлению на новое рассмотрение, в ходе которого суду первой инстанции необходимо учесть вышеизложенное, полно, всесторонне и объективно исследовать все обстоятельства дела, тщательно проверить доводы кассационного представления государственного обвинителя Кочеровой О.Ю., кассационных жалоб потерпевших ФИО№7, ФИО№8, а также кассационной жалобы осужденной Антоновой В.Н. о том, что у неё отсутствовал умысел на завладение денежными средствами потерпевших, в том числе мошенническим путём и, что между нею и потерпевшими имели место гражданско-правовые, а не уголовно наказуемые правоотношения, и с соблюдением всех требований уголовно-процессуального и уголовного законодательства принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение. Учитывая, что Антонова В.Н. имеет место жительства, где положительно характеризуется, на иждивении у неё находится малолетний ребёнок, имеющий заболевания, а также она сама страдает тяжким заболеванием, судебная коллегия считает необходимым до разрешения уголовного дела по существу оставить ей меру пресечения прежней - подписку о невыезде и надлежащем поведении. На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия о п р е д е л и л а: приговор Тракторозаводского районного суда г. Волгограда от 18 июля 2011 г. в отношении Антоновой Виктории Николаевны отменить и уголовное дело направить на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд, но в ином составе судей. Меру пресечения в отношении Антоновой В.Н. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставить без изменения. Председательствующий Судьи