судья Усков Г.В. дело № 22- 5751/ 11г. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Волгоград 12 сентября 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Волгоградского областного суда в составе председательствующего Епифановой А.Н., судей Ченегиной С.А. и Шабуниной О.В. при секретаре Дерябине А.А. рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Поповой О.В., кассационную жалобу и дополнение к ней осуждённого Орлова Н.Н., кассационное представление и.о. прокурора Дубовского района Волгоградской области Мухина Н.А. на приговор Дубовского районного суда Волгоградской области от 7 июля 2011 года, которым Орлов ФИО№29, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин РФ, ранее судимый: 1) ДД.ММ.ГГГГ <данные изъяты>, с учётом кассационного определения, по п. «в» ч.3 ст.158 УК РФ к 3 годам лишения свободы, освободившегося по сроку; 2) ДД.ММ.ГГГГ <данные изъяты>, с учётом кассационного определения, по ч.1 ст.162, ч.3 ст.69 УК РФ к 6 годам 4 месяцам лишения свободы, постановлением <данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ освобождённый условно-досрочно на 2 года 11 месяцев 25 дней, осуждён: по ч. 1 ст. 318 УК РФ (в ред. Федерального закона от 07.03.2011 N 26-ФЗ) к 2 годам лишения свободы. В соответствии с ч.7 ст.79 УК РФ отменено условно- досрочное освобождение по постановлению <данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ, на 2 года 11 месяцев 25 дней, не отбытое по приговору суда от ДД.ММ.ГГГГ. На основании ст.70 УК РФ к назначенному наказанию присоединено частично не отбытое наказание по приговору суда от ДД.ММ.ГГГГ и окончательно назначено 3 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Мера пресечения изменена с подписки о невыезде на содержание под стражей, взят под стражу в зале суда. Заслушав доклад судьи Ченегиной С.А. по материалам дела, выслушав адвоката Андросову Н.Н., поддержавшую доводы кассационных жалоб и просившей об изменении приговора, мнение прокурора Акатова Д.А., поддержавшего доводы кассационного представления и просившего об изменении приговора, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Орлов Н.Н. признан виновным в применении насилия, не опасного для жизни и здоровья в отношении представителя власти, в связи с исполнением им своих должностных обязанностей. Преступление им совершено ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда. В судебном заседании Орлов Н.Н. виновным себя признал полностью, выразил своё раскаяние в содеянном. В кассационной жалобе адвокат ФИО№5 в защиту осуждённого Орлова Н.Н. просит приговор изменить, поскольку находит его незаконным и необоснованным. Считает назначенное Орлову Н.Н. наказание в виде 2 лет лишения свободы чрезмерно суровым, не соответствующим тяжести преступления, его личности, наличия смягчающих обстоятельств, признанных судом. Полагает, что у суда имелись достаточные основания назначить ему иной вид наказания – штраф, применив ч.2 ст. 381 УПК РФ, поскольку протокол судебного заседания составлен ДД.ММ.ГГГГ, что говорит об отсутствии протокола судебного заседания на день вынесения приговора. В кассационном представлении и.о. прокурора Дубовского района Волгоградской области Мухин Н.А. считает приговор незаконным и подлежащим изменению указав, что в вводной части приговора указано, что Орлов Н.Н. ранее судим по приговору <данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ к 3 годам 4 месяцам лишения свободы за совершение преступлений, одно из которых относится к категории тяжких преступлений. Освобожден Орлов Н.Н. из мест лишения свободы – ДД.ММ.ГГГГ. Таким образом, в соответствии с п. «г» ч.7 ст. 79 УК РФ, при этом указание на пункт «б» отсутствует. Просит изменить приговор в отношении Орлова Н.Н., в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, а именно, требований ст. 304, 307, 308 УПК РФ. В кассационной жалобе осуждённый Орлов Н.Н. просит приговор отменить, поскольку находит его незаконным и необоснованным. При этом обращает внимание, что при возбуждении уголовного дела было нарушено его право на защиту, поскольку не была дана возможность самостоятельно обратиться за помощью к защитнику, что лишило его возможности полноценно подготовиться к защите. Так же, при проведении следственных действий, им и назначенным защитником Бормотовым были поданы ходатайства о вызове и допросе свидетелей защиты ФИО№19, которому были известны все обстоятельства, с момента его задержания, его избиения сотрудниками милиции, а также свидетеля защиты ФИО№8, в чем ему было необоснованно отказано следователем ФИО№28 в нарушение п.5 ч.4 ст.47, 159 УПК РФ. По окончании предварительного следствия им было заявлено ходатайство о проведении предварительного слушания, судом необоснованно отказано. Судом необоснованно отказано в заявленных ходатайствах : запросить из ЦРБ <адрес> медицинскую карту Орлова Н.Н. с описанием причиненных ему побоев сотрудниками ОВД Скляровым, ФИО№11, ФИО№10, ФИО№12, ФИО№24 запросить видео - запись с камер наружного и внутреннего наблюдения, установленных в РОВД от ДД.ММ.ГГГГ; об исключении из числа доказательств видео - записи на ДВД диске. Утверждает, что все показания свидетелей обвинения являются фальсифицированными и доработанными с участием следователя и не имеют логической последовательности. Утверждает, что отталкивая от себя потерпевшего ФИО№13 он видел в нем только реальную угрозу, после причинения ему вреда здоровью (побоев, оскорблений, унижения человеческого достоинства) самим потерпевшим, свидетелями ФИО№11, ФИО№10, ФИО№12, ФИО№14, и действовал в целях обороны. Просит отменить приговор суда, направить дело на новое рассмотрение в ином составе судей. Переквалифицировать его действия с ч.3 ст.68 УК РФ. В дополнениях к кассационной жалобе осуждённый Орлов Н.Н. просит учесть при назначении наказания смягчающим наказание обстоятельством наличие третьего малолетнего ребенка, родившегося ДД.ММ.ГГГГ Проверив материалы дела, и обсудив доводы кассационных жалоб, кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующему. Выводы суда о доказанности вины осуждённого Орлова Н.Н. в преступлении, за которое он осужден, мотивированы, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, объективно оцененных судом в приговоре. Обстоятельства по делу исследованы полно, всесторонне, объективно. Положенные в основу обвинения осужденного доказательства получены в установленном законом порядке. Их допустимость сомнений не вызывает, всем им при постановлении приговора дана юридическая оценка. Выводы суда о виновности Орлова Н.Н. в применении насилия, не опасного для жизни и здоровья, в отношении представителя власти, в связи с исполнением им своих должностных обязанностей, вопреки доводам кассационной жалобы, подтверждаются исследованными надлежащим образом в судебном заседании доказательствами: - показаниями потерпевшего ФИО№13, данными в судебном заседание о том, что ДД.ММ.ГГГГ, согласно графику, утвержденному начальником ОВД по <адрес>, он с 09 часов заступил на суточное дежурство в должности оперативного дежурного и находился на своем рабочем месте в дежурной части, в здании ОВД, при исполнении своих служебных обязанностей, в форменной одежде сотрудника милиции. Примерно в 17 часов 40 минут, в ОВД по <адрес> был доставлен Орлов Н.Н., который по внешним признакам находился в состоянии алкогольного опьянения, вел себя неадекватно и агрессивно, выражался грубой нецензурной бранью. На его требования о прекращении противоправных действий Орлов Н.Н. не реагировал. Видя агрессивное и неадекватное поведение, он был изолирован в отгороженную территорию возле окна дежурной части. Находясь в указанном месте, Орлов Н.Н. начал наносить удары ногами и руками по решетчатой металлической перегородке и двери. На его требования о прекращении противоправного поведения, Орлов Н.Н. также не реагировал. С целью предотвращения причинения вреда окружающим и себе, на Орлова Н.Н. были одеты наручники. После чего Орлов Н.Н. начал биться головой о металлическую оконную ставню, нанеся 6-7 ударов и из раны на лбу Орлова Н.Н. выступила кровь. С целью прекращения противоправных действий со стороны Орлова Н.Н., предотвращения дальнейшего нанесения вреда себе и возможной порчи имущества, он открыл дверь изолированной территории и в это время, неожиданно, Орлов Н.Н. нанес ему один сильный удар стопой левой ноги в область живота справа, отчего он ощутил сильную физическую боль. После чего Орлов Н.Н. был сопровожден в автомобиль для прохождения медицинского освидетельствования на состояние алкогольного опьянения; - показаниями свидетеля ФИО№9, данными в судебном заседании, из который следует, что ДД.ММ.ГГГГ, примерно в 16 часов, он на своём автомобиле довозил от автовокзала <адрес> до <адрес> Орлова Н.Н. Затем Орлов Н.Н. потребовал отвести его на остановку <адрес> для покупки пива. По внешнему виду Орлова Н.Н., его агрессивному поведению, он понял, что пассажир находится в состоянии алкогольного опьянения. Выйдя из салона автомобиля у остановки <адрес>, Орлов Н.Н. стал выражаться грубой нецензурной бранью, вести себя агрессивно. Он видел, как к нему подошли два сотрудника милиции, один из которых ФИО№10, которые представились, а Орлов Н.Н. начал вести себя агрессивно, выражаться в их адрес грубой нецензурной бранью; - показаниями свидетеля ФИО№11, данными в судебном заседании о том, что он состоит в должности оперуполномоченного отделения уголовного розыска. ДД.ММ.ГГГГ, примерно в 17 часов 30 минут, он находился на своем рабочем месте в кабинете, ему позвонил оперуполномоченный отделения уголовного розыска ФИО№12 с просьбой оказать помощь для доставления Орлова Н.Н., который находился на автобусной остановке <адрес> в состоянии алкогольного опьянения, выражался в их адрес грубой нецензурной бранью, проявлял по отношению к ним агрессию. Он на служебном автомобиле выехал для оказания помощи. На пересечении улиц Волжская и Калинина увидел Орлова Н.Н., бежавшего по <адрес> по направлению к <адрес>. Он подъехал к Орлову Н.Н., вышел из машины, и в это время ФИО№12 к Орлову Н.Н. была применена физическая сила, после чего для выяснения всех обстоятельств он был доставлен в ОВД по <адрес>. Орлов Н.Н., находясь в коридоре здания ОВД, выражался нецензурной бранью. Услышав в коридоре шум, он вышел из служебного кабинета и увидел, как Орлов Н.Н., находясь в изолированной части коридора первого этажа, в момент когда оперативный дежурный майор милиции ФИО№13 подошел к указанной части коридора, нанес ему один удар стопой левой ноги в область живота справа; - показаниями свидетеля ФИО№14, данными в судебном заседании о том, что он ДД.ММ.ГГГГ, примерно в 17 часов 40 минут, находился на своем рабочем месте в кабинете в ОВД по <адрес>, в это время был доставлен Орлов Н.Н., который вел себя агрессивно, выражался грубой нецензурной бранью и угрожал физической расправой неопределенному кругу лиц. Выходя из служебного кабинета в коридор первого этажа, он видел как Орлов Н.Н., находясь в изолированной части коридора первого этажа, нанес один удар стопой левой ноги в область живота справа ФИО№13, который от полученного удара присел на корточки; - показаниями свидетеля ФИО№15, который показал в суде, что он ДД.ММ.ГГГГ примерно в 18 часов 00 минут прибыл в ОВД по <адрес> для сдачи табельного оружия. Находясь в фойе административного здания ОВД, видел находящегося в изолированной части коридора первого этажа Орлова Н.Н., который бился головой о металлическую решетку. Когда к решетке подошел оперативный дежурный ФИО№13, Орлов Н.Н. нанес ему один удар стопой левой ноги в область живота справа. После чего он сдал табельное оружие и покинул здание; - показаниями свидетеля ФИО№16, данными в судебном заседании, которая показала, что является заведующей педиатрическим отделением МУЗ ЦРБ <адрес>. ДД.ММ.ГГГГ в 18 часов 00 минут она заступила на смену дежурным врачом приемного покоя МУЗ ЦРБ. В 19 часов 10 минут сотрудниками милиции для проведения медицинского освидетельствования на состояние алкогольного опьянения был доставлен Орлов Н.Н., который во время проведения освидетельствования вел себя агрессивно, выражался грубой нецензурной бранью, бил ногами по столу и стулу приемного покоя, неоднократно бился головой о стену приемного покоя. В результате проведения исследования было установлено, что Орлов Н.Н. находился в состоянии алкогольного опьянения, о чем ею был составлен протокол; - показаниями свидетелей ФИО№17, ФИО№12, данными на предварительном следствии и оглашенных в судебном заседании в соответствии с ч.1 ст. 281 УПК РФ, из которых следует, что ДД.ММ.ГГГГ, примерно в 17 часов 30 минут, они находились на службе. На пересечении улиц <адрес> и <адрес> в <адрес>, на автобусной остановке <адрес> заметили ранее знакомого Орлова Н.Н., который находился в состоянии сильного алкогольного опьянения и выражался грубой нецензурной бранью в адрес неопределенного круга лиц. Они подошли к Орлову Н.Н. с целью пресечь его противоправные действия, на что он повел себя агрессивно, на законные требования не отреагировал и побежал. Впоследствии был остановлен и доставлен в ОВД по <адрес>. Выходя из служебного кабинета, он видел как Орлов Н.Н. нанес один удар стопой левой ноги в область живота оперативному дежурному Скляров; После чего, Орлов Н.Н. был сопровожден в автомобиль УАЗ, где им было оказано сопротивление сотрудникам милиции, и он два раза ударился головой о кузов автомобиля. По прибытию в ЦРБ в приемный покой, Орлов Н.Н. продолжал вести себя неадекватно и агрессивно, выражался грубой нецензурной бранью в адрес неопределенного круга лиц, на замечания о прекращении противоправных действий не реагировал, в присутствии врача два раза ударялся головой о стену приемного покоя. После проведения медицинского освидетельствования на предмет состояния алкогольного опьянения и установления нахождения Орлова Н.Н. в состоянии алкогольного опьянения, в отношении него был составлен административный протокол по ст.20.21 КоАП РФ; - протоколом медицинского освидетельствования № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому у Орлова Н.Н. установлено состояние алкогольного опьянения; - протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ; - заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, из которого следует, что у Орлова Н.Н. имелись телесные повреждения в виде: закрытой черепно-мозговой травмы; кровоподтеков и ссадин волосистой части головы; сотрясение головного мозга, которые образовались от воздействия тупых твердых предметов, или при ударе о таковые, возможно при самопричинении и квалифицируются как причинившие легкой степени тяжести вред здоровью по признаку кратковременного его расстройства менее трех недель; кровоподтеки, ссадины на грудной клетке, в области подвздошной кости слева, левой нижней конечности, которые образовались от воздействия тупых твердых предметов, или при ударе о таковые, возможно при самопричинении и квалифицируются как не причинившие вреда здоровью; и другими исследованными в суде и приведёнными в приговоре доказательствами, которым суд дал правильную оценку. Проанализировав эти и другие доказательства, приведенные в приговоре, в совокупности, дав им в приговоре надлежащую оценку, суд обоснованно пришел к выводу о виновности Орлова Н.Н. в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 318 УК РФ. Доводы кассационной жалобы осуждённого об изменении приговора с переквалификацией его действий на ч.1 ст.318 УК РФ. Материалы дела в судебном заседании исследованы с достаточной полнотой и в дополнительной проверке не нуждаются, всем доказательствам по делу судом дана правильная оценка. Довод жалобы осуждённого Орлова Н.Н. о том, что все показания свидетелей обвинения являются сфальсифицированными, доработанными с участием следователя и не имеют логической последовательности, голословны и объективно ничем не подтверждены. Следственные действия, их содержание, ход и результаты, зафиксированные в соответствующих протоколах, соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона. Показания вышеуказанных лиц конкретны и последовательны, согласуются между собой и объективно подтверждаются другими доказательствами по делу. Не доверять показания допрошенных по делу свидетелей у суда оснований не имелось, каких-либо данных об оговоре осуждённого не установлено. Не являются основанием для отмены приговора доводы жалоб осуждённого Орлова Н.Н. и защитника ФИО№18 о том, что при ознакомлении с материалами уголовного дела ими заявлялось ходатайство о проведении предварительного слушания, однако судом оно удовлетворено не было, что является нарушением закона. В соответствии со ст. 231 УПК РФ при отсутствии оснований для принятия решений, предусмотренных пунктами 1 и 2 части первой статьи 227 настоящего Кодекса, судья выносит постановление о назначении судебного заседания без проведения предварительного слушания. Данные требования закона при назначении судебного заседания по уголовному делу по обвинению Орлова Н.Н. судьей нарушены не были. Как видно из материалов дела, постановление судьи вынесено в соответствии с требованиями ст. 231 УПК РФ, с указанием, что оснований для проведения предварительного слушания не имеется. Данный вывод сделан судьей ввиду отсутствия мотивированного ходатайства и иных оснований для проведения предварительного слушания. Нельзя согласиться с доводами жалоб о нарушении принципа состязательности и отказе в исследовании доказательств защиты. Принцип состязательности сторон судом не нарушен. Из протокола судебного заседания видно, что председательствующий судья проявлял беспристрастность при судебном разбирательстве данного уголовного дела, создав сторонам обвинения и защиты необходимые условия для выполнения ими их процессуальных обязанностей и реализации предоставленных им прав. При этом сторона защиты активно пользовалась правами, предоставленными законом, в том числе исследуя доказательства и участвуя в разрешении процессуальных вопросов. Основанные на законе мнения и возражения стороны защиты принимались во внимание, а обоснованные ходатайства удовлетворялись в установленном порядке. Доводы жалобы осуждённого о необоснованном отклонении судом его ходатайств, а также ходатайства защитника о вызове в суд дополнительных свидетелей и об истребовании из ЦРБ <адрес> медицинской карты с описанием причиненных Орлову Н.Н. побоев сотрудниками ОВД ФИО№25, ФИО№11, ФИО№10, ФИО№12, ФИО№14, истребовании видео - запись с камер наружного и внутреннего наблюдения, установленных в ОВД по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, несостоятельны, поскольку, как следует из материалов дела, данные ходатайства разрешены следователем на предварительном следствии, ставились судом первой инстанции на обсуждение сторон, и по ним приняты обоснованные и мотивированные решения, не согласиться с которыми у судебной коллегии нет оснований. Ходатайство осуждённого Орлова Н.Н. и защиты о вызове в суд свидетелей, представленных стороной защиты, удовлетворено, за исключением вызова ФИО№19 и ФИО№8, место нахождения которых суду не было известно. Доводы кассационных жалоб о нарушении уголовно-процессуального закона при разрешении ходатайства стороны защиты о признании постановления о производстве выемки от ДД.ММ.ГГГГ, протокола выемки от ДД.ММ.ГГГГ, протокола осмотра и прослушивания фонограммы от ДД.ММ.ГГГГ и непосредственно приобщенного в качестве вещественного доказательства ДВД-диска с видеозаписью нахождения Орлова Н.Н. в ОВД по <адрес>, недопустимыми и исключению из числа доказательств по уголовному делу, в связи с тем, что участники судебного процесса не смогли обозрить видеозапись с ДВД-диска и исследовать её как доказательство стороны обвинения, так как он оказался пустым и не содержал никакой информации, нельзя признать обоснованными, поскольку, как видно из материалов уголовного дела, суд разрешил ходатайство о признании доказательств по настоящему делу недопустимыми. При постановлении приговора суд дал оценку данным доказательствам в точном соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ, при этом изложил мотивы, по которым он принял одни доказательства и отверг другие. Отсутствие в приговоре ссылки на показания допрошенной в судебном заседании свидетельницы ФИО№7, на что указано в кассационном представлении, не ставит под сомнение законность и обоснованность приговора в отношении осуждённого Орлова Н.Н. Судом дана оценка показаниям указанного свидетеля в совокупности с другими доказательствами по делу. Судебная коллегия находит несостоятельным довод кассационной жалобы о том, что предварительное расследование уголовного дела было окончено за три дня, связи с чем было нарушено право Орлова Н.Н. иметь защитника по соглашению, поскольку действующим законодательством не установлены ограничения проведения предварительного следствия. Кроме того, как следует из протокола ознакомления с материалами дела обвиняемого Орлова Н.Н. и его защитника от ДД.ММ.ГГГГ, каких-либо ходатайств и замечаний по ведению предварительного следствия Орловым Н.Н., его защитником заявлено не было. Довод защиты о нарушении определенного ст.125 УПК РФ, к прокурору ни Орлов Н.Н., ни его защитник не обращались. Также нельзя признать состоятельными доводы защитника о том, что приговор, постановленный ДД.ММ.ГГГГ, не соответствует требованиям УПК РФ, а именно п.11 ч.2 ст. 381 УПК РФ, поскольку протокол судебного заседания составлен ДД.ММ.ГГГГ, что говорит об отсутствии протокола судебного заседания на день вынесения приговора. В силу ст. 259 УПК РФ протокол изготавливается в течение 3 суток по окончании судебного заседания, поэтому отсутствие протокола судебного заседания в день вынесения приговора не является нарушением уголовно-процессуального законодательства. Вместе с тем, судебная коллегия полагает возможным изменить приговор в соответствии с п. 3 ч.1 ст. 379 УПК РФ - ввиду неправильного применения судом уголовного закона. Так, из материалов уголовного дела следует, что Орлов Н.Н. приговором <данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ, с учётом постановления президиума Волгоградского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ, по пп. «а», «б», «в», «г» ч.2 ст.158, ст.119, ч.1 ст.175, пп. «б», «в» ст. 86 УК РФ судимость по приговору суда от ДД.ММ.ГГГГ на момент совершения преступления по настоящему уголовному делу в установленном законом порядке погашены. При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что доводы кассационного представления заслуживают внимания и из вводной части приговора следует исключить указание о наличии у осужденного Орлова Н.Н. непогашенной судимости по приговору <данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ. По мнению судебной коллегии, не может свидетельствовать о незаконности судебного решения приведенный в кассационном представлении довод о том, что в описательно-мотивировочной части приговора при отмене условно-досрочного освобождения отсутствует ссылка на пункт части 7 статьи 79 УК РФ, что в соответствии со ст. 381 УПК РФ не влечет изменение приговора. Техническая описка, касающаяся описания деяния совершённого Орловым Н.Н., допущенная судом в описательно-мотивировочной части приговора, вопреки доводам кассационного представления на законность и обоснованность выводов суда в части правовой оценки и на правильность квалификации действий Орлова Н.Н. не повлияла. Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым устранить допущенную судом техническую описку путем внесения изменений в описательно-мотивировочную часть приговора в части описания деяния, совершённого Орловым Н.Н. Судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационной жалобы о назначении Орлову Н.Н. несправедливого, чрезмерно сурового наказания. При определении вида и размера наказания Орлову Н.Н. суд принял во внимание характер и степень общественной опасности совершенного преступления, обстоятельства его совершения, а также учел данные о личности подсудимого, который положительно характеризуется по месту жительства. Обстоятельствами, смягчающими наказание судом признаны раскаяние в содеянном, признание вины, наличие несовершеннолетних детей, беременность супруги. Обстоятельством, отягчающим наказание в соответствии со ст. 63 УК РФ, признан рецидив преступлений. Таким образом, требования ст. 6 и 60 УК РФ о справедливости наказания при его назначении Орлову Н.Н. судом соблюдены в полной мере, все обстоятельства, на которые указывают в своих кассационных жалобах осужденный и защитник, учитывались судом при принятии решении в этой части. Доводы осуждённого о необходимости признания в качестве смягчающего наказание обстоятельства - противоправное и аморальное поведение потерпевшего, являются несостоятельными. Такие обстоятельства не были установлены в суде. Оснований для признания в действиях осуждённого смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. «з» ч. 1 ст. 61 УК РФ судебная коллегия также не усматривает. Из приговора суда усматривается, что суд при назначении Орлову Н.Н. наказания учел наличие у него на иждивении 2 детей и беременной супруги. Согласно представленной копии свидетельства о рождении в суд кассационной инстанции, ДД.ММ.ГГГГ у Орлова Н.Н. родился сын – Орлов ФИО№26, что не могло быть учтено при рассмотрении дела судом первой инстанции. Судебная коллегия полагает, что данное обстоятельство подлежит учету в качестве смягчающего наказание, но при этом не находит оснований к снижению назначенного Орлову Н.Н. наказания, поскольку оно в полной мере соответствует требованиям справедливости, то есть характеру и степени общественной опасности содеянного, а также личности осужденного. Довод защиты о том, что при назначении Орлову Н.Н. наказания суд мог воспользоваться правом, закрепленным в ст. 70 УК РФ. Судебная коллегия не может согласиться с доводами осуждённого о необходимости применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ является правом, а не обязанностью суда и основывается не только на обстоятельствах, характеризующих личность подсудимого, но и на материалах уголовного дела, раскрывающих данные об обстоятельствах совершенного преступления, в соответствии с которыми судебная коллегия не находит оснований для применения указанных норм уголовного закона. Свое решение о назначении наказания в виде реального лишения свободы суд в приговоре надлежащим образом мотивировал, каких-либо оснований для назначения иного, более мягкого наказания, по делу не установлено. Вместе с тем, суд в нарушение ст. 308 УПК РФ в резолютивной части приговора не указал исчисление Орлову Н.Н. начала срока отбытия наказания. Как следует из приговора, ДД.ММ.ГГГГ мера пресечения Орлову Н.Н. изменена с подписки о невыезде на содержание под стражей, и он взят под стражу в зале суда. В этой связи, учитывая то, что в резолютивной части приговора судом не указан срок исчисления наказания Орлову Н.Н., судебная коллегия считает необходимым в соответствии со ст. 72 УК РФ решить вопрос об исчислении срока наказания Орлову Н.Н. Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, по делу не установлено. На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА : приговор Дубовского районного суда Волгоградской области от 7 июля 2011 года в отношении Орлова ФИО№27 изменить: на основании п. «г» ч.1 ст. 61 УК РФ признать наличие троих малолетних детей у Орлова Н.Н. обстоятельством, смягчающим наказание. из вводной части исключить указание о наличии у Орлова Н.Н. непогашенной судимости по приговору <данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ. Срок отбытия наказания Орлову Н.Н. исчислять с момента взятия под стражу, то есть с 7 июля 2011 года. Действия Орлова Н.Н. квалифицировать по ч.1 ст. 318 УК РФ, как применение насилия, не опасного для жизни и здоровья в отношении представителя власти, в связи с исполнением им своих должностных обязанностей. В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы защитника и осуждённого – без удовлетворения. Председательствующий : подпись Судьи : подписи <данные изъяты>