Судья Шевлякова Н.В. дело № 22-6307/11 К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е г. Волгоград 10 октября 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Волгоградского областного суда в составе: председательствующего Калининой Т.И., судей Сологубова О.Н., Гущина А.В., при секретаре Борозенко О.А., рассмотрела в судебном заседании от 10 октября 2011 года кассационные жалобы (основную и дополнительную) осужденного Кащеева А.В., кассационную жалобу представителя потерпевшего <данные изъяты> Д.А. и кассационное представление и дополнительное кассационное представление помощника прокурора Михайловского района ировскогой К.-58,не Борисовне ия №9Волгоградской области Лисицкой Н.А. на приговор Михайловского районного суда Волгоградской области от 15 июля 2011 года, которым Кащеев Александр Владимирович, <данные изъяты> осужден по ч.4 ст.159 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Срок отбытия наказания исчислен с 15 декабря 2010 года. С Кащеева А.В. в пользу <данные изъяты> в счёт причинённого ущерба взысканы денежные средства в размере <данные изъяты> рублей. Разрешён вопрос по вещественным доказательствам. Заслушав доклад судьи Сологубова О.Н., объяснение осужденного Кащеева А.В. в режиме видеоконференц-связи, выступление адвоката Недилько А.А., поддержавших доводы кассационных жалоб об отмене приговора, а также мнение прокурора Гордеевой С.Н., поддержавшей доводы кассационных представлений (основного и дополнительного), судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: Кащеев А.В. признан виновным в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем злоупотребления доверием, совершенном лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере. Преступление совершено им в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании Кащеев А.В. виновным себя признал частично. В кассационных жалобах (основой и дополнительной) осужденный Кащеев А.В. просит приговор отменить ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, отсутствия в материалах дела доказательств о его причастности к совершённому преступлению, а также несправедливости приговора в части назначенного наказания и с учётом смягчающих обстоятельств, таких как наличия малолетнего ребёнка, состояния его здоровья, назначить ему наказание в виде условного осуждения. Указывает, что не согласен с показаниями свидетелей А.А., М.О., К.А. и Б.М., положенными в основу приговора, ввиду их несоответствия обстоятельствам дела. А также выражает несогласие с принятым судом решением в части передачи телевизора марки «SAMSUNG» в <данные изъяты> в счёт обеспечения гражданского иска, указывая на принадлежность данного телевизора К.Г. В кассационной жалобе представитель потерпевшего <данные изъяты> Д.А. и в кассационном представлении помощник прокурора Михайловского района ировскогой К.-58,не Борисовне ия №9Волгоградской области Лисицкая Н.А. просят приговор отменить ввиду чрезмерной мягкости назначенного Кащееву А.В. наказания, поскольку оно не соответствует характеру, тяжести совершённого им преступления и направить дело на новое рассмотрение. Кроме того, обращают внимание, что Кащеев А.В. причинённый ущерб не возместил, а также фактически вину в совершенном преступлении не признал, в связи с чем, судом не обосновано данное обстоятельство признано в качестве смягчающего. В дополнительном кассационном представлении помощник прокурора Михайловского района Волгоградской области Лисицкая Н.А. просит приговор отменить, материалы дела направить на новое судебное рассмотрение. Мотивируя тем, что адвокатом Недилько А.А. был нарушен п. 4 ст. 6 Федерального закона от 31.05.2002 года № 62-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», согласно которой адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя. Таким образом считает, что вышеуказанные противоречия в позиции подсудимого Кащеева А.В. и его защитника адвоката Недилько А.А. противоречат требованиям ст. ст. 16, 49 УПК РФ, гарантирующие права на защиту. В письменных возражениях на кассационную жалобу осужденного Кащеева А.В. – помощник прокурора Михайловского района ировскогой К.-58,не Борисовне ия №9Волгоградской области Лисицкая Н.А. просит кассационную жалобу осужденного Кащеева А.В. оставить без удовлетворения. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, кассационного представления основного и дополнительного и возражения на них, судебная коллегия находит приговор законным и обоснованным по следующим основаниям. Выводы суда о виновности Кащеева А.В. во вменённом преступлении основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании всесторонне, полно и объективно. Содержащиеся в кассационных жалобах доводы о непричастности Кащеева А.В. к совершённому преступлению являются необоснованными, поскольку опровергаются совокупностью имеющихся в деле доказательств. Так, виновность Кащеева А.В. в совершении преступления подтверждается: - показаниями представителя потерпевшего Д.А., пояснившей о том, что ДД.ММ.ГГГГ в <данные изъяты> на основании договора банковского счёта № был открыт расчётный счёт ООО «Клондайк», директором которого является Кащеев А.В. ДД.ММ.ГГГГ был подписан договор №-К на обслуживание счёта для расчётов по операциям с использованием международных корпоративных карт Сбербанка России. Также на имя Кащеева А.В. была выпущена банковская корпоративная карта. В соответствии с договором Михайловским ОСБ РФ № ООО «Клондайк» был открыт бизнес-счёт для осуществления расчётов по операциям с использованием банковских корпоративных карт и Кащееву А.В. была выдана карта Visa Busintss. С использованием полученной карты Кащеев А.В. мог осуществлять операции по получению наличных денежных средств через банкоматы Сбербанка России для осуществления расчётов связанных с хозяйственной деятельностью ООО «Клондайк». Таким образом, Кащеев А.В. в нарушение п.4.1.6 договора предоставлял в сектор по расчётно-кассовому обслуживанию юридических лиц Михайловского ОСБ № реестры пополнения счёта карты без предоставления платёжного поручения на перечисление денежных средств с расчётного счёта ООО «Клондайк» на его бизнес-счёт. Вследствии чего, зная об отсутствии денежных средств на счётах ООО «Клондайк», производил снятие наличных денежных средств необоснованно зачисленных на карту. В результате действий Кащеева А.В. по снятию денежных средств ОАО «Сбербанк России» Михайловскому отделению № был причинён материальный ущерб на сумму <данные изъяты> рублей; - показаниями свидетелей Д.Е., Д.М., П.Е., В.Е., В.И., К.Е., С.А., С.Е., М.А., А.А., М.О., Б.М., Х.М., Т.Г., К.Л., Б.В., С.С., Х.Е., данными в ходе предварительного следствия и оглашёнными в судебном заседании с согласия сторон, из которых усматривается о том, что они являются сотрудниками Михайловского ОСБ № и Волгоградского ОСБ №. В ходе документальной ревизии деятельности Михайловского ОСБ № были установлены факты хищения денежных средств директором ООО «Клондайк» Кащеевым А.В., в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в особо крупном размере; - показаниями свидетеля С.Е., данными в ходе предварительного следствия и оглашёнными в судебном заседании с согласия сторон, из которых усматривается об оказании ею директору ООО «Клондайк» Кащееву А.В. бухгалтерских услуг по составлению налоговой и бухгалтерской отчётности; - показаниями свидетеля К.Г., данными в ходе предварительного следствия и оглашёнными в судебном заседании с согласия сторон, из которых усматривается об обстоятельствах приобретения Кащеевым А.В., который приходится ей сыном квартиры в <адрес>; - показаниями свидетеля К.О., данными в ходе предварительного следствия и оглашёнными в судебном заседании с согласия сторон, из которых усматривается об обстоятельствах продажи принадлежащей её мужу К.А. квартиры в <адрес>. Кроме того, виновность Кащеева А.В. также подтверждается: - договором купли-продажи от ДД.ММ.ГГГГ, в соответствии с которым Кащеев В.М. приобрел в собственность, принадлежащую К.А., квартиру, находящуюся в <адрес>; - письмом МИ ФНС РФ № по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ о доходах физического лица Кащеева А.В. за 2008-2010 г.г., из которого усматривается об отсутствии данных сведений в базе налоговой инспекции; - протоколом выемки от ДД.ММ.ГГГГ, из которого усматривается об изъятии в Михайловском ОСБ № документов, связанных с открытием счетов ООО «Клондайк», и платёжных документов, а также протоколом их осмотра; - заключением экспертов № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, из которых усматривается о вероятности выполнения Кащеевым А.В. подписи в представленных на экспертизу документах; - протоколом выемки от ДД.ММ.ГГГГ, из которого усматривается об изъятии в Межрайонной инспекции № Федеральной налоговой службы России учетного и регистрационных дел ООО «Клондайк», а также протоколом их осмотра; - Уставом ООО «Клондайк» от 2008 г., в соответствии с которым единственным участником общества является Кащеев А.В.; - копией свидетельства о государственной регистрации ООО «Клондайк»; - копией свидетельства о постановке ООО «Клондайк» на учёт в МИ ФНС РФ № по <адрес>; - протоколом выемки в Волгоградском ОСБ № записей с камер наблюдения, установленных в банкоматах Сбербанка России, в которых осуществлялись операции по снятию наличных денежных средств с использованием карты № на имя Кащеева А.В., а также протоколом осмотра дисков с записями камер наблюдения; - заключением по исследованию материалов в отношении ООО «Клондайк» от ДД.ММ.ГГГГ, из которого усматривается, что поступавшие с ДД.ММ.ГГГГ на расчетный счет ООО «Клондайк» денежные средства списывались в этот же день на лицевые счета физических лиц, на бизнес-счет ООО «Клондайк» или снимались наличными денежными средствами Кащеевым А.В. по чекам; - выписками Михайловского ОСБ № по операциям на счете ООО «Клондайк» № (расчетный счет), № (бизнес-счет); - отчётом по операциям с использованием карты на имя Кащеева А.В. в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, из которого усматривается пополнение счета карты Кащеева А.В., а также снятие денежных средств с карты через банкоматы Сбербанка России, расположенные на территории <адрес> и <адрес>; - отчетами по бизнес-счету ООО «Клондайк» № по операциям с международной картой №, из которых также усматривается о снятии денежных средств по карте через банкоматы. При таких обстоятельствах суд первой инстанции принял все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, имеющих значение для решения вопроса о виновности или невиновности Кащеева А.В. в инкриминируемом ему преступлении, оценил исследованные доказательства в соответствии с требованиями закона, в связи с чем, на основании представленных доказательств, учитывая также положения ч.4 ст.159 УК РФ (в редакции ФЗ от 07.03.2011 года №26-ФЗ). Обстоятельства по делу исследованы судом всесторонне, полно и объективно, показания потерпевших, а также свидетелей полностью согласуются между собой, а также с другими исследованными доказательствами, они правильно признаны судом достоверными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела и обоснованно положены в основу приговора. В связи с чем, доводы кассационных жалоб в этой части, судебная коллегия находит несостоятельными. Вопреки доводам кассационных жалоб осужденного Кащеева А.В., суд дал всестороннюю оценку всем имеющимся доказательствам по делу с учётом их проверки с другими доказательствами, в том числе показаниям представителя потерпевшего Д.А. и свидетелей Д.Е., Д.М., П.Е., В.Е., В.И., К.Е.,С.А. С.Е., М.А., Х.М., Т.Г.,Б.В., С.С., Х.Е., С.Е., К.Г., К.О., а также свидетелей А.А., М.О., К.Л. и Б.М., на что осужденный обращает внимание в своих кассационных жалобах. Данные показания подробно исследованы, проанализированы и правильно учтены судом при постановлении приговора, в связи с чем, доводы кассационных жалоб в данной части, судебная коллегия находит необоснованными и несостоятельными, так как не доверять показаниям свидетелей, в объёме, подтверждаемом материалами уголовного дела, и приведённым в состоявшемся приговоре, у суда оснований не имелось. Показаниям вышеуказанных потерпевших и свидетелей, и имеющимся документам в материалах дела судом первой инстанции дана надлежащая и правильная оценка. Выводы суда мотивированы и основаны на объективно проверенных доказательствах, собранных с соблюдением процессуальных норм и не вызывающих сомнений, при этом в приговоре приведены мотивы, по которым, одни доказательства по делу признаны судом правдивыми, а другие отклонены как недостоверные. Все заявленные сторонами ходатайства, рассмотрены судом в соответствии с требованиями закона, принятые по ним решения являются правильными и мотивированными. Протоколы судебных заседаний соответствуют требованиям ст.259 УПК РФ. Вопреки утверждениям в кассационных жалобах, из протокола судебного заседания усматривается, что нарушений принципа состязательности сторон, ограничения защиты на предоставление доказательств, судом не допущено. В судебном заседании были непосредственно допрошены потерпевшие, свидетели, как стороны обвинения, так и стороны защиты, исследованы все собранные по делу допустимые доказательства, при этом стороны обвинения и защиты были равноправными перед судом. Представленные доказательства стороной защиты в условиях состязательности процесса, не дают оснований расценивать их позицию по уголовному делу, как нарушение уголовно-процессуального закона. Кроме того, не может быть принято и суждение кассационной жалобы осужденного Кащеева А.В., как носящее общий характер, о том, что судом проведён неверный анализ доказательств, представленных стороной обвинения, поскольку это противоречит постановленному приговору, из содержания которого следует, что судом первой инстанции были исследованы и учтены как доказательства, представленные стороной обвинения, так и стороной защиты. Выводы суда и их существо нашли своё отражение в обсуждаемом судебном решении. Судебная коллегия не может согласиться с доводами указанными осужденным Кащеевым А.В. в жалобах о его невиновности, а также о фальсификации дела органами предварительного следствия. Данные версии тщательно проверялись судом, обоснованно опровергнуты и признаны надуманными. Вместе с тем, все следственные действия органами предварительного расследования проведены в установленном законом порядке, выводы суда об этом подробно мотивированы в приговоре. Судебная коллегия также не может согласиться с доводами кассационных жалоб и кассационного представления о назначении Кащееву А.В. несправедливого наказания. При определении вида и размера наказания Кащееву А.В., суд первой инстанции принял во внимание характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, обстоятельства его совершения и данные о личности подсудимого, который на учётах в наркологическом и психоневрологическом кабинетах не состоит. В качестве обстоятельств, смягчающих наказание Кащееву А.В., судом обоснованно признаны: положительная характеристика по месту жительства, совершение им преступления впервые и частичное признание своей вины. Обстоятельств, отягчающих наказание Кащееву А.В., судом не установлено. Таким образом, требования ст.ст. 6, 60 УК РФ при назначении наказания судом соблюдены, наказание Кащееву А.В. назначено в соответствии с требованиями закона, данных о его личности, а также с учётом смягчающих обстоятельств, на что он указывает в своих кассационных жалобах, оно соразмерно содеянному и является справедливым. Нарушений правил назначения наказания судом не допущено. Оснований для признания назначенного осужденному наказания несправедливым, вследствии чрезмерной суровости либо чрезмерной мягкости, на что указывается в кассационных жалобах и кассационном представлении, у судебной коллегии не имеется. Что касается доводов осужденного Кащеева А.В. о том, что судом не признано в качестве смягчающих обстоятельств состояние его здоровья и наличие на иждивении малолетнего ребёнка, то они не являются основанием для изменения приговора в части назначенного ему наказания, поскольку в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ признавать обстоятельством смягчающим, является правом суда, а не обязанностью, в связи с чем, доводы осужденного в данной части также являются несостоятельными и необоснованными. Кроме того, в материалах уголовного дела не имеется достоверных данных подтверждающих наличие у осужденного вышеуказанного заболевания, а также наличие на иждивении малолетнего ребёнка. Доводы осужденного о несогласии с приговором в части передачи телевизора «Самсунг» на ответственное хранение в Михайловское отделение № ОАО «Сбербанка РФ» в качестве обеспечения гражданского иска, так как данный телевизор был подарен им своей жене К.Г. судебной коллегией признаны несостоятельными, так как положение ч. 1 ст. 115 УПК РФ, предусматривающее в целях обеспечения исполнения приговора в части гражданского иска наложение ареста на имущество лиц, несущих по закону материальную ответственность за действия подозреваемого или обвиняемого признано не противоречащим Конституции РФ Постановлением Конституционного Суда РФ от 31.01.2011 года № 1-П. Доводы дополнительного кассационного представления о нарушении судом первой инстанции права на защиту осужденного Кащеева А.В. судебной коллегией признаны несоответствующими действительности. Так, из описательно-мотивировочной части приговора усматривается, что подсудимый Кащеев А.В. вину в предъявленном ему обвинении признал частично, что в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ судом было признано в качестве смягчающего наказание обстоятельства. Исходя из этого, из протокола судебного заседания от 14.07.2011 года усматривается, что выступая в судебных прениях адвокат Недилько А.А. указал, что его подзащитный фактически вину признал. При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу о том, что действия адвоката Недилько А.А. не противоречат требованиям п. 4 ст. 6 Федерального закона от 31.05.2002 года № 62-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», согласно которой адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, в связи с чем, права подсудимого Кащеева А.В. гарантирующие его защиту нарушены не были. Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену постановленного судом приговора, допущено не было. На основании изложенного и руководствуясь ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: приговор Михайловского районного суда Волгоградской области от 15 июля 2011 года в отношении Кащеева Александра Владимировича оставить без изменения, кассационные жалобы (основную и дополнительную) осужденного, кассационную жалобу представителя потерпевшего и кассационное представление (основное и дополнительное) – без удовлетворения. Председательствующий: Судьи: Справка: Кащеев А.В.. содержится в учреждении ФКУ ИЗ-34/3 ГУФСИН РФ по Волгоградской области. Верно: Судья Волгоградского областного суда =О.Н. Сологубов=