Судья Шестакова С.Г. дело № 22-6451/11 К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е г.Волгоград 18 октября 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Волгоградского областного суда в составе: председательствующего Мозговца П.А., судей Сологубова О.Н., Антоновой П.К., при секретаре Борозенко О.А., рассмотрела в судебном заседании 18 октября 2011 года кассационное представление и дополнительное кассационное представление заместителя прокурора г.Волжского Волгоградской области Ненашева В.С., кассационные жалобы (основную и дополнительную) осужденного Серебрянского Г.В., кассационную жалобу осужденного Мищенко Р.Н. на приговор Волжского городского суда Волгоградской области от 23 декабря 2009 года, которым Серебрянский Григорий Вячеславович, <данные изъяты> осужден к лишению свободы: -по п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 5 годам без штрафа; -по ст. 64 УК РФ к 1 году 6 месяцам. В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок отбытия наказания исчислен с 02 марта 2009 года. Мищенко Роман Николаевич, <данные изъяты> осужден к лишению свободы: -по п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 5 годам без штрафа; -по ст. 64 УК РФ к 1 году 6 месяцам. В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок отбытия наказания исчислен с 02 марта 2009 года. Разрешён вопрос по вещественным доказательствам. Заслушав доклад судьи Сологубова О.Н., выступление адвокатов Князькова Г.Я. и Фроловой И.Н., поддержавших доводы кассационных жалоб осужденных, а также мнение прокурора Бирюковой И.А., поддержавшей доводы кассационного представления и дополнительного кассационного представления об изменении приговора, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: Серебрянский Г.В. и Мищенко Р.Н. признаны виновными в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, совершенном группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере, а также в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере. Преступления совершены ими в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании Серебрянский Г.В. и Мищенко Р.Н. виновными себя не признали. В кассационных жалобах (основной и дополнительной) осужденный Серебрянский Г.В. выражает несогласие с приговором суда, считая его необоснованным, незаконным и несправедливым, так как считает себя непричастным к совершенным преступлениям. В обосновании своих доводов указывает, что приговор не соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, полагая, что обвинительный приговор в отношении него вынесен на предположениях и недопустимых доказательствах, так как осужденный Мищенко Р.Н. заинтересован в исходе данного дела. Полагает, что судом не дана оценка и искажён смысл его показаний данных им на стадии судебного заседания. Указывает, что показания осужденного Мищенко Р.Н. опровергаются заключениями экспертов и другими материалами дела, что подтверждает его непричастность к преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 30; п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. В кассационной жалобе осужденный Мищенко Р.Н. не оспаривая выводов суда относительно своей виновности в совершении преступлений, выражает несогласие с приговором суда в части назначенного ему наказания, поскольку считает его чрезмерно суровым и несоответствующим характеру и степени общественной опасности совершенных им преступлений. В связи с чем, просит приговор изменить, учесть в качестве смягчающих обстоятельств положительную характеристику, наличие тяжелых хронических заболеваний, отсутствие судимости и административных правонарушений, а также нахождение на иждивении пятерых несовершеннолетних детей и престарелой матери. В кассационном представлении заместитель прокурора г.Волжского Волгоградской области Ненашев В.С. просит приговор изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на незаконное приобретение наркотического средства Серебрянским Г.В. и Мищенко Р.Н. по эпизоду от 01.03.2009 года в неустановленное время в неустановленном месте и снизить осужденным наказание по ч. 1 ст. 228 УК РФ, а также по совокупности преступлений. В дополнительном кассационном представлении заместитель прокурора г.Волжского Волгоградской области Ненашев В.С. к ранее изложенным доводам в кассационном представлении просит приговор изменить, исключить из резолютивной части приговора указание на применение ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить осужденным наказание в виде 5 лет 4 месяцев лишения свободы каждому. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб (основных и дополнительных), кассационного представления и дополнительного кассационного представления, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по основаниям, предусмотренным п. 3 ч. 1 ст. 308 УПК РФ. Выводы суда о виновности Серебрянского Г.В. и Мищенко Р.Н. во вменённых им преступлениях основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании всесторонне, полно и объективно, которые не вызывают сомнения и не оспариваются осужденным Мищенко Р.Н. в кассационной жалобе. Содержащиеся в кассационных жалобах доводы о непричастности Серебрянского Г.В. к совершённым преступлениям являются необоснованными, поскольку опровергаются совокупностью имеющихся в деле доказательств. Так, виновность Серебрянского Г.В. в совершении преступлений установлена следующими доказательствами: -оглашёнными в судебном заседании показаниями Мищенко Р.Н. о том, что Серебрянский Г.В. уговорил его съездить в <адрес> обменять «марихуану» на «героин», которую они совместно перевезли в запасном колесе. В <адрес> Серебрянский Г.В. передал ему на хранение 4 свёртка с «героином», однако «марихуану» они не успели обменять на «героин», поскольку были задержаны сотрудниками Волжского МРО УФСНК; -показаниями свидетелей Б.А., Г.Р. и К.А., являющихся сотрудниками Волжского МРО УФСНК об обстоятельствах задержания Серебрянского Г.В., у которого был обнаружен пакет с веществом растительного происхождения, а также об обстоятельствах задержания Мищенко Р.Н., у которого были обнаружены в брелке 4 свёртка с наркотическим средством «героин»; -показаниями свидетелей П.Д. и К.А.С., из которых усматривается, что они ДД.ММ.ГГГГ участвовали в качестве понятых при проведении оперативного мероприятия. В дальнейшем, они подошли к автомобилю ВАЗ-2107 синего цвета, в котором находились двое мужчин. Первый мужчина находился на месте водителя и представился как Мищенко Р.Н., а второй мужчина находился на заднем сидении автомобиля и представился как Серебрянский Г.В., у которого на коленях лежала полиэтиленовая сумка. В их присутствии сотрудник наркоконтроля произвели личный досмотр Серебрянского Г.В., в ходе которого у него была изъята полиэтиленовая сумка красного цвета, в которой находилось вещество растительного происхождения зелёного цвета. Затем, был произведен личный досмотр Мищенко Р.Н., в ходе которого у него в правой руке была обнаружена связка ключей с брелком в виде стакана от автомобиля, в котором находились четыре свёртка из фольги с порошкообразным веществом светло-серого цвета, которые были изъяты и упакованы. Со слов Мищенко Р.Н. в данном брелке находилось наркотическое средство «героин». Кроме того, виновность Серебрянского Г.В. также подтверждается: -протоколом личного досмотра Серебрянского Г.В. от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которого у последнего был изъят полиэтиленовый пакет с веществом растительного происхождения серо-зелёного цвета; -протоколом досмотра транспортного средства автомобиля ВАЗ-2107 № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которого из автомобиля было изъято колесо с диском; -протоколом личного досмотра Мищенко Р.Н. от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которого у последнего был изъят брелок со складным стаканом, внутри которого находились четыре свёртка из фольги с порошкообразным веществом светло-серого цвета; -справкой об исследовании № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которой вещество изъятое у Серебрянского Г.В. является наркотическим средством –«марихуаной»; -справкой об исследовании № от ДД.ММ.ГГГГ в соответствии с которой на сумке из полимерной плёнке изъятой у Серебрянского Г.В. имеются три следа пальцев рук, которые пригодны для идентификации личности; -справкой об исследовании № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которой вещество, находящееся в четырёх свёртках, находящиеся в складном стакане, изъятом у Мищенко Р.Н. является наркотическом средством – «героин»; -заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которого вещество, изъятое у Серебрянского Г.В. является наркотическим средством – «марихуана»» -заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которого вещества, находящиеся в четырёх свёртках, изъятых в ходе личного досмотра Мищенко Р.Н. являются наркотическим средством – «героин»; -заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которого на срезах ногтевых пластин, изъятых с пальцев рук Мищенко Р.Н. имеются следы наркотического средства – тетрагидроканнабинола; -заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которого на внутренней поверхности покрышки запасного колеса имеются микрочастицы растительных элементов конопли, содержащие активный компонент- тетрагидроканнабинол; -заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которого след пальца руки, обнаруженный на складном стакане, в котором находились свёртки из фольги, изъятые в ходе личного досмотра Мищенко Р.Н. и представленные на исследования оставлен Мищенко Р.Н. При таких обстоятельствах суд первой инстанции принял все предусмотренные законом меры для всестороннего и объективного исследования обстоятельств дела, имеющих значение для решения вопроса о виновности либо невиновности Серебрянского Г.В. и Мищенко Р.Н. в инкриминируемых им преступлениях, оценил исследованные доказательства в соответствии с требованиями закона, учитывая также положения ч. 1 ст. 228 УК РФ. Показания понятых П.Д. и К.А.С. об обнаружении сотрудниками наркоконтроля Б.А., Г.Р. и К.А. в автомобиле у Серебрянского Г.В., а также в автомобильном брелке, принадлежащим Мищенко Р.Н. наркотических средств, полностью согласуются между собой, а также с протоколами осмотра места происшествия, следственных действий, выводами проведенных по делу судебных экспертиз и другими исследованными доказательствами, они правильно признаны судом достоверными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела и обоснованно положены в основу приговора. Оснований для признания данных показаний недопустимыми у судебной коллегии не имеется. Доводы кассационной жалобы осужденного Серебрянского Г.В. о противоречивости доказательств являются несостоятельными, поскольку каких-либо противоречий между доказательствами виновности Серебрянского Г.В., положенными в основу приговора, судебной коллегией не установлено. Оснований ставить под сомнение компетентность экспертов, давших заключение, либо не доверять их выводам по другим причинам у суда первой инстанции не имелось. Каких-либо данных, свидетельствующих о заинтересованности Мищенко Р.Н. в исходе дела, на что указывает осужденный Серебрянский Г.В. в своих кассационных жалобах, из материалов дела также не усматривается. Судебная коллегия не может согласиться с доводами указанными в жалобах осужденного Серебрянского Г.В. о его невиновности. Данная версия тщательно проверялась судом, обоснованно опровергнута и признана надуманной. Кроме того, данное обстоятельство по мнению судебной коллегии свидетельствует о стремлении осужденного Серебрянского Г.В. избежать ответственности за содеянные им преступления. Вместе с тем, все следственные действия органами предварительного расследования проведены в установленном законом порядке, выводы суда об этом подробно мотивированы в приговоре. Материалы дела не свидетельствуют о том, что со стороны председательствующего по делу проявлялись предвзятость, необъективность или иная заинтересованность в исходе дела. Председательствующим по делу были созданы необходимые условия для выполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, в связи с чем доводы кассационных жалоб осужденного Серебрянского Г.В. в этой части также не подлежат удовлетворению. Протоколы судебных заседаний соответствуют требованиям ст. 259 УПК РФ, в связи с чем, доводы Серебрянского Г.В. об искажении смысла его показаний, а также заинтересованности осужденного Мищенко Р.Н. судебной коллегией признаны несостоятельными и необоснованными. Вместе с тем, как правильно указано в кассационном представлении приговор подлежит изменению по следующим основаниям. Согласно ст. 307 УПК РФ должны быть указаны в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора. Действия осужденных Серебрянского Г.В. и Мищенко Р.Н. квалифицированы судом как незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства. Однако, как указано в приговоре суда, вышеуказанные наркотические средства Серебрянский Г.В. и Мищенко Р.Н. приобрели в неустановленное время и в неустановленном месте, а также при не установленных следствием обстоятельствах. Поскольку органами предварительного следствия не установлены и в приговоре суда не указаны время, место и обстоятельства приобретения наркотического средства, то приговор в этой части нельзя признать законным и обоснованным, а осуждение Серебрянского Г.В. и Мищенко Р.Н. за приобретение наркотического средства подлежит исключению. Действия Серебрянского Г.В. и Мищенко Р.Н. надлежит квалифицировать по ч. 1 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере. Судебная коллегия также не может согласиться с доводами кассационных жалоб о назначении Серебрянскому Г.В. и Мищенко Р.Н. несправедливого наказания. При определении вида и размера наказания Серебрянскому Г.В. и Мищенко Р.Н., суд первой инстанции принял во внимание характер и степень общественной опасности совершенных ими преступлений, а именно, что совершённые ими преступления направлены на незаконный оборот наркотических средств, против здоровья населения, обстоятельства их совершения и данные о личности подсудимых. В качестве обстоятельств, смягчающих наказание Серебрянскому Г.В., судом обоснованно признано отсутствие судимости и наличие положительной характеристики, тяжёлого заболевания и инвалидности 2 группы. Обстоятельств, отягчающих наказание Серебрянского Г.В., судом не установлено. Принимая во внимание всю совокупность смягчающих наказание Серебрянского Г.В. обстоятельств, наличие у него заболевания и инвалидности и признав эти обстоятельства исключительными, а также отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, суд нашёл возможность применить к нему положения ст. 64 УК РФ. В качестве обстоятельств, смягчающих наказание Мищенко Р.Н., судом признано наличие положительной характеристики по месту жительства, отсутствие судимости, наличие тяжелых и психического заболеваний, а также наличие на иждивении пятерых малолетних детей. Обстоятельств, отягчающих наказание Мищенко Р.Н., судом не установлено. Принимая во внимание всю совокупность смягчающих наказание Мищенко Р.Н. обстоятельств, наличие у него тяжелых заболеваний и инвалидности и признав эти обстоятельства исключительными, а также отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, суд нашёл возможность применить к нему положения ст. 64 УК РФ Таким образом, требования ст.ст. 6, 60, 64 УК РФ при назначении наказания судом соблюдены. Нарушений правил назначения наказания судом не допущено. Оснований для признания назначенного осужденным наказания несправедливым, вследствии чрезмерной суровости, на что указывается в кассационных жалобах, не имеется. Кроме того, согласно описательно-мотивировочной части и резолютивной части приговора, суд признал Серебрянского Г.В. и Мищенко Р.Н. виновными в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30; п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, однако назначил им наказание по п. «г» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ. Также, суд необоснованно назначил Серебрянскому Г.В. и Мищенко Р.Н, наказание по ч. 1 ст. 228 УК РФ предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок до 3 лет. Таким образом, судебная коллегия полагает возможным назначить Серебрянскому Г.В. и Мищенко Р.Н. наказание по ст. 64 УК РФ в виде обязательных работ на срок 160 часов. При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым приговор суда изменить, исключив из квалификации Серебрянского Г.В. и Мищенко Р.Н. осуждение за незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства, а также в части назначенного им наказания по ч. 1 ст. 228 УК РФ. Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену постановленного судом приговора, допущено не было. На основании изложенного и руководствуясь ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: приговор Волжского городского суда Волгоградской области от 23 декабря 2009 года в отношении Серебрянского Григория Вячеславовича и Мищенко Романа Николаевича – изменить: -считать Серебрянского Г.В. и Мищенко Р.Н. осужденными по ч. 1 ст. 30; п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде 5 лет лишения свободы без штрафа каждому; -исключить осуждение Серебрянского Г.В. и Мищенко Р.Н. за незаконное приобретение наркотических средств; -считать Серебрянского Г.В. и Мищенко Р.Н. осужденными по ст. 64 УК РФ в виде обязательных работ сроком на 160 часов каждому. В соответствии с ст. 71 УК РФ назначить Серебрянскому Г.В. и Мищенко Р.Н. наказание в виде 5 лет 10 дней лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. В остальной части приговор оставить без изменения, кассационные жалобы (основную и дополнительную), кассационное представление и дополнительное кассационное представление – без удовлетворения. Председательствующий: Судьи: Справка: Мищенко Р.Н. содержиться в ФКУ ИК-19 УФСИН РФ по Волгоградской области Серебрянский Г.В. содержится в ФКУ ЛИУ-23 УФСИН РФ по Волгоградской области. Верно: Судья Волгоградского областного суда =О.Н. Сологубов=