Судья Забровский Б.Д. № 22-6640/2011

Кассационное определение

г. Волгоград 31 октября 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Волгоградского областного суда

в составе председательствующего Калининой Т.И.,

судей Гордейчика С.А., Гущина А.В.,

при секретаре Сиохиной Ю.К.,

рассмотрела в судебном заседании от 31 октября 2011 года кассационное представление государственного обвинителя по делу Закатовой И.Н., кассационную жалобу осужденного Васильева А.В. на приговор Краснооктябрьского районного суда г. Волгограда от 23 августа 2011 года, в соответствии с которым

Васильев Александр Викторович, <данные изъяты>

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ с применением положений ст. 64 УК РФ к 3 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Гордейчика С.А., объяснения осужденного Васильева А.В., его защитника Шуть М.Г., поддержавших кассационную жалобу, мнение прокурора Бирюковой И.А., поддержавшей кассационное представление, судебная коллегия

установила:

Васильев А.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере.

Преступление совершено на территории Краснооктябрьского района г. Волгограда 28 апреля 2011 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании осужденный свою вину в совершении инкриминируемого деяния не признал.

В кассационном представлении государственный обвинитель по делу Закатова И.Н. ссылается на отсутствие должного анализа всем имеющимся в деле доказательствам. Полагает, что суд необоснованно исключил из обвинения Васильева сбыт им 6,23 грамма марихуаны 28 апреля 2011 года в 11 часов, указав, что оно не нашло объективного подтверждения в судебном заседании и основано лишь на показаниях свидетеля фио1 при этом действия свидетеля не соответствуют требованиям УПК РФ. Выражает несогласие с данным выводом суда, указывает, что в приговоре отсутствует ссылка на конкретные нарушения закона, допущенные свидетелем при даче показаний. Обращает внимание, что факт сбыта Васильевым А.В. марихуаны фио1 в 11 часов подтверждается также и другими доказательствами. Данные доказательства были исследованы в судебном заседании, однако в приговоре оценки не получили. Полагает, что суд необоснованно при назначении наказания применил положения ст. 64 УК РФ. Обращает внимание, что Васильевым совершено особо тяжкое преступление, что не может быть признано исключительным обстоятельством. Кроме того, Васильев ранее был судим, имеет непогашенную судимость, в его действиях содержится рецидив преступлений, что является отягчающим наказание обстоятельствам. Просит приговор суда отменить.

В кассационной жалобе осужденный Васильев А.В. оспаривает приговор в части назначения наказания по мотивам чрезмерной суровости. Отмечает, что судом не исследовался вопрос о назначении наказания с применением положения ч. 3 ст. 68 УК РФ. Ссылается на несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела. Обращает внимание, что освободился условно-досрочно, работал. Сообщает, что на момент совершения преступления находился в РОВД. В ходе очной ставки свидетель не смог описать его внешний вид. Просит снизить назначенный срок наказания.

В письменных возражениях на кассационное представление прокурора осужденный Васильев А.В. считает его доводы необоснованными. Просит приговор суда изменить по доводам кассационной жалобы.

Судебная коллегия, изучив материалы дела и проверив доводы, содержащиеся в кассационном представлении, в кассационной жалобе, в возражениях на кассационное представление, находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно п. 1 ст. 379 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке являются нарушение уголовно-процессуального закона.

Исключая из обвинения осужденного сбыт наркотического средства ДД.ММ.ГГГГ в 11.00, суд пришел к выводу о том, что обвинение в данной части не нашло своего подтверждения, поскольку основывается лишь на показаниях свидетеля фио1 о том, что тот купил на собственные деньги 6.23 г. марихуаны и выдал вещество сотрудникам полиции, при этом действия свидетеля по факту закупки не соответствуют нормам УПК РФ, а потому не признаются судом допустимыми доказательствами.

С данным выводом согласиться нельзя. В нарушение требований пп. 4 п. 1 ст. 305 УПК РФ суд не привел мотивов, по которым он отверг иные доказательства, представленные стороной обвинения: протокол личного досмотра, в ходе которого фио1 добровольно выдал вещество растительного происхождения, приобретенное у парня по имени Александр (Т. 1, л.д. 5-6), заключение эксперта о том, что данное вещество является наркотическим средством марихуаной (Т. 1, л.д. 98-99.)

Оценивая «действия свидетеля по факту закупки», суд не указал, какие нормы УПК РФ нарушены. Суд также не принял во внимание, что проведение оперативно-розыскных мероприятий, в том числе и контрольной закупки не регулируется УПК РФ, а потому ссылка на неправомерность указанных действий с точки зрения УПК РФ несостоятельна.

Кроме того, получение доказательств причастности к сбыту наркотических средств в результате проведения контрольной закупки и последующего процессуального оформления результатов не является исключительным, с связи с чем сторона обвинения вправе предоставлять иные доказательства, которые подлежат оценке, что не учтено судом первой инстанции.

Согласно п. 1 ст. 382 УПК РФ несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

Назначая наказание с применением ст. 64 УК РФ, суд в качестве исключительных обстоятельств признал наличие тяжких заболеваний у осужденного, содеянное им и обстоятельства дела. При этом вопреки требованиям закона суд не мотивировал, почему он считает данные обстоятельства, существенно уменьшающими степень общественной опасности преступления.

Помимо этого, суд в должной мере не оценил характер и степень общественной опасности преступления, обстоятельства, отягчающие наказание, что привело к назначению несправедливого наказания вследствие его чрезмерной мягкости.

При таких обстоятельствах постановленный приговор не может быть признан законным и обоснованным, в связи с чем подлежит отмене.

При новом рассмотрении суду надлежит принять во внимание изложенное, дать надлежащую оценку всем обстоятельствам и с учетом полученных результатов принять законное решение.

Руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Краснооктябрьского районного суда г. Волгограда от 23 августа 2011 года в отношении Васильева Александра Викторовича отменить, а дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей, со стадии судебного разбирательства.

Меру пресечения в отношении Васильева А.В. в виде заключения под стражу оставить без изменения, продлив ее срок до 30 ноября 2011 года включительно.

Председательствующий

Судьи:

Справка: осужденный в <адрес>