<данные изъяты> КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Волгоград 11 октября 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Волгоградского областного суда в составе председательствующего Юткиной С.М., судей Ананских Е.С., Башировой М.И. при секретаре Щербо Л.В. рассмотрела в судебном заседании от 11 октября 2011 года кассационные жалобы защитников адвоката Завьяловой Н.Л., адвоката Камыниной В.С., осужденного Тыртышникова Д.Г. на приговор Центрального районного суда г. Волгограда от 1 августа 2011 года в отношении Тыртышникова Д.Г., <данные изъяты>, осужденного: - по ч.3 ст.160 УК РФ в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года №26-ФЗ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Постановлено меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменить на содержание под стражей до вступления приговора в законную силу. Срок отбытия наказания исчислять с 1 августа 2011 года, в который зачесть время содержания под стражей с 12 января 2011 года по 12 апреля 2011 года. Осужденный взят под стражу в зале суда. По делу решен вопрос о вещественных доказательствах. Заслушав доклад судьи Ананских Е.С. по обстоятельствам дела, выслушав осужденного Тыртышникова Д.Г., защитника адвоката Завьялову Н.Л., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Горбуновой И.В., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: по приговору Тыртышников Д.Г. признан виновным в присвоении, то есть хищении чужого имущества, вверенного виновному, совершенном лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере. Преступление совершено в ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, указанных в приговоре. В суде Тыртышников Д.Г. вину не признал. В кассационной жалобе защитник адвокат Завьялова Н.Л. просит приговор отменить ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильного применения уголовного закона, и направить дело на новое судебное разбирательство. Считает, что суд в описательно-мотивировочной части приговора не обосновал в полной мере доказанность инкриминируемого состава преступления. Обращает внимание на несоответствие времени совершения преступления, установленного в ходе предварительного следствия, времени, указанному в приговоре, а также разногласия в показаниях свидетелей относительно времени нахождения Тыртышникова Д.Г. в офисе. Считает, что судом не дана объективная оценка показаниям свидетеля ФИО№23, которые подтверждаются выписками из истории болезни и распечаткой телефонных соединений. Суд не учел существенные противоречия в показаниях свидетелей ФИО№24 Суд не установил факт принадлежности денежных средств в сумме <данные изъяты>. Достоверно не установлен факт передачи денежных средств Тыртышникову Д.Г. Должная оценка имеющимся в деле доказательствам не дана. В кассационной жалобе защитник адвокат Камынина В.С. просит приговор отменить, оправдав Тыртышникова Д.Г. ввиду его непричастности к совершению инкриминируемого преступления. Указывает, что не была назначена судебно-бухгалтерская экспертиза по расчетным счетам и финансовой деятельности <данные изъяты> Обращает внимание, что факт передачи денежных средств установлен из противоречивых свидетельских показаний, которые также не согласуются с письменными доказательствами. Указывает, что судом не дана оценка действиям ФИО№25 Считает, что вина подзащитного не доказана. В кассационной жалобе (основной и дополнительной) осужденный Тыртышников Д.Г. просит об отмене приговора ввиду его незаконности и несправедливости и направлении дела на новое судебное разбирательство. Указывает, что с ДД.ММ.ГГГГ в уголовном деле отсутствует потерпевшая сторона, в связи с чем уголовное дело необходимо было вернуть прокурору для устранения нарушений. Обращает внимание на отсутствие документов, подтверждающих то, что ему были вверены растраченные денежные средства, и конкретную сделку. Указывает на нерассмотрение других поданных им по делу жалоб. Считает, что не имеется оснований для признания <данные изъяты> потерпевшим, поскольку судом не установлен факт нанесения ущерба <данные изъяты> Указывает на подлог документов и фальсификацию доказательств в уголовном деле, отказ судьи в дополнительном ознакомлении его с материалами дела. Считает, что инкриминируемое ему деяние следует квалифицировать по ч.2 ст.165 УК РФ. Указывает на недопустимость доказательств, положенных в основу приговора, искажение его показаний, противоречивость и искажение свидетельских показаний. Указывает на недоказанность его вины, отсутствие достаточных доказательств передачи ему денежных средств и обстоятельств их передачи. Ставит под сомнение законность действий ФИО№26 Обращает внимание на обвинительный уклон и процессуальные нарушения в ходе судебного разбирательства. Считает назначенное наказание несправедливым, не соответствующим тяжести содеянного и установленным смягчающим обстоятельствам. Считает, что суд нарушил его право на защиту и права гражданина, отклонив ходатайство об отказе от защитника Молодцова В.И., и пригласив защитника Камынину В.С. в порядке ст.51 УПК РФ. В возражении на кассационную жалобу (основную и дополнительную) осужденного помощник прокурора г. Волгограда Белоусов С.Н. полагает оставить их без удовлетворения, мотивируя тем, что замена потерпевшего в процессе судебного следствия не противоречит задачам уголовного судопроизводства и не влечет автоматического признания незаконным обвинения и обвинительного заключения. Указывает на необоснованность довода Тыртышникова Д.Г. о незаконности отклонения ходатайства о возвращении уголовного дела прокурору, на невозможность рассмотрения жалобы в порядке ст.125 УПК РФ в рамках рассмотрения уголовного дела судом. Считает, что оценка использования осужденным своего служебного положения достаточно четко отражена в приговоре, факт фальсификации материалов дела ничем не подтвержден. Полагает, что довод осужденного о неознакомлении с должностной инструкцией опровергается трудовым договором, факт внесения Тыртышниковым Д.Г. денежных средств на расчетный счет организации подтверждается материалами дела. Считает необоснованным довод о недопустимости доказательства договора о полной материальной ответственности. Указывает, что ФИО№27 являлся посредником в передаче денежных средств от <данные изъяты> Считает доказанной вину ФИО№28, а назначенное осужденному наказание справедливым и соразмерным. Полагает, что нарушений уголовно-процессуального закона при рассмотрении настоящего уголовного дела допущено не было. Судебная коллегия, изучив материалы уголовного дела и проверив доводы кассационных жалоб защитников и осужденного, возражения прокурора, приходит к следующему. Вывод суда о виновности Тыртышникова Д.Г. во вмененном ему по приговору преступлении соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, и основан на исследовании доказательств, которым дана надлежащая оценка. Из показаний первоначально признанного представителем потерпевшего ФИО№29 следует, что он видел, как в офис прибыл ФИО№30 с денежными средствами и передал ФИО№31, который их пересчитал, пригласил Тыртышникова для пересчета и передачи денег в другой кабинет, а потом ФИО№32 и Тыртышников ушли с этими денежными средствами для их приходования. Это происходило в период времени <данные изъяты>. Он видел денежные средства без упаковок и пять пачек тысячными купюрами. От ФИО№33 ему стало известно, что он передал деньги Тыртышникову в кабинете. Когда прибыла проверка из главного офиса, Тыртышников не отрицал факт получения денег, однако на расчетный счет деньги внесены не были. Между ним и Тыртышниковым состоялся разговор, в ходе которого он признал долг и собирался вернуть его для внесения на расчетный счет. С данными показаниями согласуются показания свидетелей: - ФИО№34 о том, что она видела, как ДД.ММ.ГГГГ ФИО№35 передал Тыртышникову деньги в сумме 518300 рублей в период времени с <данные изъяты>, которые последний должен был зачислить на счет. Тыртышников в присутствии ФИО№36 признавал, что он брал данные денежные средства; - ФИО№37 о том, что из беседы с Тыртышниковым ему стало известно о том, что у последнего находятся денежные средства в сумме 518 тысяч рублей, которые он положил в ячейку банка, обещал перечислить на расчетный счет; - ФИО№38 из которых следует, что в ДД.ММ.ГГГГ года к ней обращался Тыртышников с просьбой подтвердить, что ДД.ММ.ГГГГ он никаких денежных средств не получал; - ФИО№39 о том, что ДД.ММ.ГГГГ он приезжал в <данные изъяты>, где передал ФИО№40 деньги в сумме 518300 рублей по расчетному счету. Деньги ФИО№41 пересчитал два раза, а счет, подписав у Тыртышникова, вернул ему. Он видел Тыртышникова после передачи денежных средств, также в офисе находились ФИО№42; - ФИО№43 о том, что ДД.ММ.ГГГГ в офис приезжали клиенты с заявкой на поставку металла для строительства <адрес>, в связи с чем он подготовил счет, подписал его у Тыртышникова и передал ФИО№44, а тот ему денежные средства в размере 518300 рублей, которые он понес в кабинет к Тыртышникову, что видели ФИО№45, и передал ему в присутствии ФИО№46; -ФИО№47 о том, что ДД.ММ.ГГГГ утром к ФИО№48 приходили покупатели насчет арматуры и сразу рассчитались. Видела, как ФИО№49 и Тыртышников с деньгами уходили в кабинет к последнему. Из показаний представителя потерпевшего ФИО№50 следует, что ФИО№51 получал по кассовому ордеру деньги на металл в размере 518300 рублей, который монастырю до настоящего времени не поставлен, деньги не возвращены. С учетом приведенных выше и других исследованных в судебном заседании доказательств, суд пришел к обоснованному выводу о виновности Тыртышникова Д.Г. в инкриминируемом преступлении. Показания представителей потерпевших и свидетелей согласуются между собой и письменными доказательствами по делу, что опровергает довод кассационных жалоб о недоказанности вины Тыртышникова Д.Г. Все доказательства по делу оценены судом с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности – достаточности для разрешения дела. Ни одно из доказательств, чья юридическая сила вызывала бы сомнения, не положено судом в основу приговора. Судебная коллегия находит, что вывод суда о виновности осужденного основан на надлежаще исследованных в судебном заседании доказательствах, должный анализ и правильная оценка которых даны в приговоре. Оценив все доказательства в их совокупности в соответствии с требованиями ст.87,88 УПК РФ, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности его вины в совершении инкриминируемого преступления. Доводы стороны защиты о существенных противоречиях в свидетельских показаниях, которые не были приняты судом во внимание, опровергаются протоколом судебного заседания, поскольку они не содержат противоречий, являются последовательными. Незначительным расхождениям в показаниях судом в приговоре оценка дана. Судебная коллегия не усматривает оснований не согласиться с мотивированными суждениями суда по данному вопросу. Судом тщательно проверялась и обоснованно отвергнута версия оговора Тыртышникова Д.Г. со стороны свидетелей и о фальсификации материалов дела. Судебная коллегия не усматривает оснований не согласиться с мотивированными суждениями суда по данному вопросу. Довод осужденного об искажении судом его показаний несостоятелен, поскольку ничем не подтвержден. Все заявленные стороной защиты ходатайства рассмотрены в соответствии с требованиями закона. Несогласие с решениями суда не может являться основанием для отмены приговора. Ссылку Тыртышникова Д.Г. на неустановление факта принадлежности денежных средств <данные изъяты> и нанесения ему ущерба судебная коллегия считает несостоятельной, поскольку указанное опровергается материалами дела, как и неустановление факта передачи ему данных денежных средств. Заявления о неполноте предварительного и судебного следствия неправомерны, поскольку суду представлен необходимый объем доказательств, свидетельствующих о виновности осужденного в совершении инкриминируемого деяния. Судебная коллегия полагает несостоятельными доводы кассационной жалобы о незаконности приговора в связи с произведенной в ходе судебного следствия заменой потерпевшей стороны. С мотивированными суждениями суда первой инстанции о необходимости такой замены, отраженными в постановлении, оснований не согласиться или ставить под сомнение данную обстоятельствам делам оценку судебная коллегия не находит. Кроме того, замена потерпевшего в рамках судебного следствия не находится в противоречии с нормами уголовно-процессуального закона и, согласно ст.237 УПК РФ, не является основанием для возвращения уголовного дела прокурору. По смыслу уголовного закона, объективная сторона квалифицированного состава преступления присвоения, предусмотренного ч.3 ст.160 УК РФ, выражается в незаконном удержании имущества, вверенного виновному с использованием служебного положения, а равно в крупном размере. Как следует из протокола судебного заседания, судом выяснялся круг полномочий и должностных обязанностей Тыртышникова Д.Г. В соответствии с п.4 должностной инструкции директора филиала, на Тыртышникова Д.Г. возложена обязанность руководить работой офисной и складской части филиала, контроль и организация отпуска товара со склада, приходование денежных средств. Согласно п.1 исследованного в судебном заседании договора о полном индивидуальной материальной ответственности между ФИО№52 и Тыртышниковым Д.Г. от ДД.ММ.ГГГГ, работник принимает на себя полную материальную ответственность за недостачу вверенного ему работодателем имущества, а также за ущерб, возникший у работодателя в результате возмещения им ущерба иным лицам, а согласно п.5 указанного договора, его действие распространяется на все время работы с вверенным работнику имуществом работодателя. На основании вышеизложенного, поскольку в судебном заседании достоверно установлен факт получения денежных средств Тыртышниковым Д.Г. и факт незачисления их на расчетный счет юридического лица, в соответствии с фактическими обстоятельствами, установленными в судебном заседании, действиям осужденного дана правильная юридическая оценка, что опровергает довод кассационных жалоб о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильном применении уголовного закона. Кроме того, вопреки доводам кассационной жалобы Тыртышникова Д.Г., судебная коллегия не находит оснований для квалификации его действий по ч.2 ст.165 УК РФ. Все значимые обстоятельства по делу судом установлены. Те обстоятельства, на которые имеется ссылка в кассационных жалобах, не влияют на правильность выводов суда первой инстанции. <данные изъяты> Вопреки доводам кассационных жалоб, выводы суда мотивированы и основаны на всесторонне, полно и объективно проверенных доказательствах, собранных с соблюдением процессуальных норм и не вызывающих сомнений, при этом в приговоре приведены мотивы, почему одни доказательства по делу признаны судом правдивыми, а другие отклонены как недостоверные. Суд учел все обстоятельства, которые могли бы существенно повлиять на его выводы, и в приговоре дал надлежащую оценку имеющимся в деле доказательствам, в том числе и показаниям осужденного, представителей потерпевших и свидетелей, что опровергает доводы об обвинительном уклоне судебного разбирательства по настоящему уголовному делу. Отклонение судом ходатайства Тыртышникова Д.Г. об отказе от защитника не противоречит положениям ст.52 УПК РФ, предусматривающей, что отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя, суда. Непринятие судом первой инстанции заявленного Тыртышниковым Д.Г. отказа от защитника не может рассматриваться как нарушение его права на защиту. В соответствии с фактическими обстоятельствами дела, установленными в судебном заседании, действиям осужденного дана правильная юридическая оценка, наказание назначено с учетом требований ст. 60 УК РФ, соответствует тяжести содеянного, личности виновного и всем обстоятельствам дела. При определении Тыртышникову Д.Г. наказания суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, обстоятельства, смягчающие наказание. Судебная коллегия полагает, что назначенное наказание является соразмерным общественной опасности содеянного Тыртышниковым Д.Г. и в полной мере соответствует целям восстановления социальной справедливости и исправлению осужденного. Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, в ходе предварительного и судебного следствия допущено не было. Судебная коллегия полагает, что, указав в описательно-мотивировочной и резолютивной частях приговора о квалификации действий Тыртышникова Д.Г. по ч.3 ст.160 УК РФ в редакции Федерального закона от 27 марта 2011 года вместо 7 марта 2011 года, суд допустил техническую ошибку, которая является опиской и сама по себе не влияет на законность и обоснованность вынесенного приговора. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377-378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: приговор Центрального районного суда г. Волгограда от 1 августа 2011 года в отношении Тыртышникова Д.Г. оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного и защитников – без удовлетворения. Председательствующий: подпись Судьи: подписи Справка: осужденный Тыртышников Д.Г. <адрес> Верно: Судья Е.С. Ананских