Судья Елисеева А.М. дело № 22-6730/11 К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е г.Волгоград 31 октября 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Волгоградского областного суда в составе: председательствующего Калининой Т.И., судей Сологубова О.Н., Минаева О.А., при секретаре Борозенко О.А., рассмотрела в судебном заседании 31 октября 2011 года кассационные жалобы (основную и дополнительные) осужденного Кизилова В.П. на приговор Среднеахтубинского районного суда Волгоградской области от 15 августа 2011 года, которым Кизилов Владимир Петрович, <данные изъяты> -осужден по ч. 3 ст. 30; п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок отбытия наказания исчислен с 22 июня 2011 года. Разрешён вопрос по вещественным доказательствам. Заслушав доклад судьи Сологубова О.Н., объяснения осужденного Кизилова В.П. в режиме видеоконференц-связи и выступление адвокатов Володина Р.А. и Мерченко Г.Н, поддержавших доводы кассационных жалоб (основной и дополнительных), а также мнение прокурора Бережновой И.Е., полагавшей судебное решение оставить без изменения, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: Кизилов В.П. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам. Преступление совершено им ДД.ММ.ГГГГ, около 21.00 часов в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании Кизилов В.П. вину в инкриминируемом ему преступлении признал частично. В кассационных жалобах (основной и дополнительных) осужденный Кизилов В.П. просит приговор отменить, материалы дела направить на новое рассмотрение в связи с нарушением судом первой инстанции требований уголовного и уголовно-процессуального законодательства. Мотивируя тем, что суд не дал оценки его показаниям, данным им в ходе предварительного и судебного следствия, свидетельствующих о его непричастности к совершённому преступлению. Выражает несогласие с тем, что в основу приговора положены показания свидетелей, являющихся работниками правоохранительных органов. Указывает, что оперативные сотрудники спровоцировали его к совершению данного преступления, что свидетельствует о фальсификации предъявленного ему обвинения. Не согласен с заключением эксперта положенным в основу приговора, считая его недопустимым доказательством. Кроме того, полагает, что все имеющиеся в уголовном дела доказательства о его виновности являются недопустимыми, поскольку получены с нарушением требований УПК РФ, Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности». В связи с чем, полагает, что указанные обстоятельства дают основания утверждать, что судебное заседание велось односторонне, предвзято и с обвинительным уклоном. В письменных возражениях на кассационные жалобы осужденного Кизилова В.П. - и.о. прокурора Среднеахтубинского района Говорунов Д.В. просит приговор Среднеахтубинского районного суда Волгоградской области от 15.08.2011 года оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного Кизилова В.П. без удовлетворения. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб (основной и дополнительных) и возражения на них, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям. Признавая Кизилова В.П. виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, суд сослался на показания подсудимого Кизилова В.П., свидетелей С.В. Г.М., Ж.Д. и Б.Д., данные ими в судебном заседании и на предварительном следствии, а также на протоколы личных досмотров, осмотра и спецобработки денежных купюр, протокол добровольной выдачи и заключение эксперта. Однако анализ приведенных доказательств не подтверждает вывод суда о покушении Кизиловым В.П. на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере. По смыслу ст. 228.1 УК РФ под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать любые способы возмездной или безвозмездной передачи другим лицам наркотического средства (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.п.). Следовательно, лицо, обладающее каким-либо наркотическим средством, реализует его другому лицу любым способом. Однако, обстоятельства дела, установленные судом, свидетельствуют, что Кизилов В.П. не имел наркотического средства, которое намеревался реализовать. Так, из показаний осужденного Кизилова В.П. следует, что он работал у частного предпринимателя сторожем на поле, где были посажены лук и морковь. ДД.ММ.ГГГГ, около 19.00 часов к нему на поле пришёл незнакомый человек, который представился «Дмитрием». В ходе разговоров, последний предложил ему нарвать пакет конопли с охраняемого им поля, пообещав заплатить за него 1.000 рублей. В дальнейшем, нарвав коноплю в рюкзак, он спрятал его в лесу. ДД.ММ.ГГГГ, около 21.00 часов Кизилов В.П. передал сорванную им коноплю незнакомому человеку, который приехал вместе с «Дмитрием» за 1.000 рублей. Из показаний свидетеля Б.Д. следует, что он с целью проверки полученной оперативной информации по факту незаконного сбыта марихуаны, полученной от старшего О/У ОВД по <адрес> Ж.Д., выступил в роли «закупщика». ДД.ММ.ГГГГ, около 21.00 часов приехали на территорию сельскохозяйственных полей, расположенных за <адрес>, где встретились с Кизиловым В.П. Передав Кизилову В.П. приготовленные 1.000 рублей, последний в свою очередь передал ему полиэтиленовый пакет синего цвета с находящимися в нём свежесорванными листьями и верхушечными частями растения конопли, который в последствии им был выдан в добровольном порядке. Свидетели С.В. и Г.М. подтвердили, что присутствовали при досмотре «закупщика» в качестве понятых. При досмотре у него ни чего запрещённого не было. В дальнейшем, они присутствовали при проведении оперативного мероприятия «контрольная закупка», а также при личном досмотре Кизилова В.П., у которого были обнаружены 2 денежные купюры достоинством по 500 рублей, номера которых совпадали с номерами купюр указанных в протоколе, а также в добровольной выдаче Б.Д. синего полимерного пакета с веществом растительного происхождения с характерным запахом конопли. Согласно протокола добровольной выдаче от ДД.ММ.ГГГГ, Б.Д. был добровольно выдан приобретенный им полиэтиленовый пакет синего цвета за 1.000 рублей с находящимся в нём грубоизмельченным веществом серо-зелёного цвета растительного происхождения с характерным запахом конопли, которое согласно заключения эксперта является наркотическим средством каннабис (марихуана) массой 1.219, 1 грамма в высушенном состоянии. Таким образом, из материалов уголовного дела усматривается, что Ж.Д. и Б.Д., являясь оперативными сотрудниками ОВД по <адрес>, действовали в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия – «проверочная закупка». Кизилов В.П. не имея наркотического средства для сбыта, сорвал коноплю по просьбе Ж.Д. и передал её Б.Д.А. по просьбе последнего. Из чего следует, что Кизилов В.П. действовал по просьбе и в интересах оперативного сотрудника ОВД по <адрес> Ж.Д. Вместе с тем, в материалах дела не содержится каких-либо данных, свидетельствующих о том, что Кизилов В.П. совершал аналогичные действия ранее в отношении других лиц. Ссылка Ж.Д. на наличие информации о том, что Кизилов В.П. занимается сбытом марихуаны, является необоснованной, поскольку таких обстоятельств судом не установлено При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает, что действия осужденного Кизилова В.П. надлежит переквалифицировать с ч. 3 ст. 30; п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33; ч. 2 ст. 228 УК РФ, поскольку он оказал пособничество в незаконном приобретении без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере Ж.Д. и Б.Д.А., не зная о том, что последние действовали в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка». Судебная коллегия не находит оснований для признания недопустимым доказательством показаний допрошенных в судебном заседании свидетелей – оперативных сотрудников, которые сообщили об обстоятельствах, выявившихся в ходе проведения с их участием следственных действий в досудебном производстве и имеющих значение для принятия решения судом. Конституционный суд РФ в определении от ДД.ММ.ГГГГ №-О не исключил возможность допроса дознавателя, следователя и оперативных сотрудников, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетеля, в том числе и об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Сообщённые этими свидетелями данные не касались правовых вопросов и не выходили за рамки предмета исследования. Оценка же достоверности изложенных сведений, как и любой другой прозвучавшей в судебном заседании информации даётся судом, исходя из всей совокупности доказательств, в связи с чем, доводы осужденного Кизилова В.П. в данной части судебной коллегией признаны необоснованными. Вопреки доводам осужденного оперативно-розыскные мероприятия, в том числе и «проверочная закупка» проведены в соответствии с требованиями ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», так как судом проверялась законность проведения оперативно-розыскных мероприятий – проверочная закупка, а также наличие постановления о проведении проверочной закупки, протоколы личного досмотра закупщика, осмотра и спецобработки денежных купюр, постановления о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности и другие материалы, которые составлены не только в соответствии с требованиями Закона «Об ОРД», но и норм уголовно-процессуального законодательства РФ, в связи с чем, доводы кассационных жалоб о том, что осужденного Кизилова В.П. якобы спровоцировали к совершению вышеуказанного преступления оперативные сотрудники, являются несостоятельными. Доводы кассационных жалоб осужденного Кизилова В.П. о том, что со стороны оперативных сотрудников ОВД <адрес> имела место провокация под видом проверочной закупки и в связи с этим имеющиеся в деле доказательства должны быть признаны недопустимыми, являются несостоятельными. По смыслу закона, результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшего независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. Необходимыми условиями законности осуществления проверочной закупки наркотических средств или психотропных веществ являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», и требований ч. 7 ст. 8 указанного ФЗ РФ, в соответствии с которым проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Согласно материалам дела, проверочная закупка у Кизилова В.П. наркотического вещества осуществлялась оперативным сотрудником Б.Д. в соответствии с ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», на основе Постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», В связи с этим, считать использование результатов данного оперативно-розыскного мероприятия в судебном разбирательстве недопустимым доказательством оснований не имеется. Согласно Постановления Европейского Суда по правам человека от ДД.ММ.ГГГГ по делу «Ваньян против Российской Федерации», преступление может считаться спровоцированным действиями тайных агентов, представляющими собой подстрекательство к совершению преступления, только в том случае, если ничто не предполагает, что оно было бы совершено и без какого-либо вмешательства. Вопреки доводам жалобы осужденного Кизилова В.П., все доказательства положенные судом в основу приговора соответствуют выводам суда, изложенным в приговоре фактическим обстоятельствам уголовного дела и получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в связи с чем, оснований для признания их недопустимыми, так как приговор якобы вынесен на предположениях, у суда не имелось. Выводы суда в этой части достаточно мотивированы и являются правильными. Оснований ставить под сомнение компетентность экспертов, давших заключение, либо не доверять их выводам по другим причинам у суда первой инстанции не имелось. Материалы дела не свидетельствуют о том, что со стороны председательствующего по делу проявлялись предвзятость, необъективность или иная заинтересованность в исходе дела. Председательствующим по делу были созданы необходимые условия для выполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. При этом сторона защиты активно пользовалась правами, предоставленными законом, в том числе исследуя доказательства и участвуя в разрешении процессуальных вопросов. Заявленные сторонами ходатайства были разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Стороны не заявляли каких-либо ходатайств об ущемлении их прав. Кроме того, по окончании судебного следствия от участников судебного разбирательства, в том числе от подсудимого Кизилова В.П. и его адвоката каких-либо ходатайств не поступало. Судебная коллегия не может согласиться с доводами, указанными в жалобах осужденного Кизилова В.П., о его невиновности и о фальсификации дела органами предварительного следствия. Данные версии тщательно проверялись судом, обоснованно опровергнуты и признаны надуманными. Кроме того, данное обстоятельство по мнению судебной коллегии свидетельствует о стремлении осужденного Кизилова В.П. избежать ответственности за содеянное им преступление. Вместе с тем, все следственные действия органами предварительного расследования проведены в установленном законом порядке, выводы суда об этом подробно мотивированы в приговоре. При назначении наказания Кизилову В.П., судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, которое относится к категории тяжкого преступления, наличие смягчающих обстоятельств и отсутствие отягчающих обстоятельств. Принимая во внимание всю совокупность смягчающих наказание Кизилову В.П. обстоятельств, наличие у него тяжелых заболеваний и признав эти обстоятельства исключительными, а также отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, судебная коллегия находит возможным применить к осужденному положения ст. 64 УК РФ На основании изложенного и руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: приговор Среднеахтубинского районного суда Волгоградской области от 15 августа 2011 года в отношении Кизилова Владимира Петровича – изменить: -действия осужденного Кизилова В.П. с ч. 3 ст. 30; п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ переквалифицировать на ч. 5 ст. 33; ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. В остальной части приговор в отношении Кизилова В.П. оставить без изменения, кассационные жалобы (основную и дополнительные) – без удовлетворения. Председательствующий: Судьи: Справка: Кизилов В.П. содержится в ФКУ ИЗ-34/5 ГУФСИН РФ по Волгоградской области. Верно: Судья Волгоградского областного суда =О.Н. Сологубов=