Судья Бахтеева Н.М. № КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Волгоград 31 октября 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Волгоградского областного суда в составе председательствующего Калининой Т.И., судей Гущина А.В., Гордейчика С.А., при секретаре Волынец Ю.С., рассмотрела в судебном заседании от 31 октября 2011 года кассационную жалобу и дополнения к ней осужденного Кучеренко А.Ю., кассационные жалобы защитника Бачинской Н.В. и адвоката Ярошевского Д.О., кассационное представление заместителя прокурора г.Волжского Волгоградской области Ненашева В.С. на приговор Волжского городского суда Волгоградской области от 8 сентября 2011 года, которым Кучеренко <данные изъяты><данные изъяты> <данные изъяты> <данные изъяты>; осужден: - по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы. В соответствии с п. «в» ч.7 ст.79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение по приговору от ДД.ММ.ГГГГ. В соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по данному приговору, частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 24 мая 2007 года, и назначено окончательное наказание в виде 7 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Заслушав доклад судьи Гущина А.В., мнение осужденного Кучеренко А.Ю., защитника Бачинской Н.В., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Орлова Е.А, поддержавшего доводы кассационного представления, судебная коллегия у с т а н о в и л а: Кучеренко А.Ю. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств. Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда. В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Кучеренко А.Ю. просит отменить приговор, уголовное дело в отношении него прекратить. В обоснование ссылается, что вину он не признает, выводы суда считает незаконными необоснованными и несправедливыми, доказательства, представленные стороной обвинения, считает несостоятельными и не исследованными объективно и всесторонне, а предварительное следствие и судебное разбирательство незаконными. Утверждает, что не занимался сбытом наркотиков и ФИО1 марихуану не сбывал, деньги ФИО1 ему отдал в счет погашения долга, что подтверждается аудиозаписью разговора с ФИО1 и свидетелем ФИО2 Показания свидетелей обвинения ФИО1, ФИО1, ФИО2, ФИО14 не соответствуют действительности и имеют ряд разногласий. В ходе предварительного следствия ему были представлены протоколы допросов свидетелей ФИО1, ФИО8, ФИО9 с рукописным текстом, а при ознакомлении с материалами дела в материалах дела находились протоколы указанных лиц с напечатанным текстом. В протоколе допроса ФИО9 подпись стоит в конце протокола, что не исключает возможности внесения в протокол любых сведений. Очная ставка с ФИО1 не проводилась и в судебное заседание свидетель не явился. Показания свидетеля ФИО14 оформлены задним числом, так как в указанное в протоколе время ФИО14 в отделении милиции не находился. В протоколе личного досмотра неверно указано время, так как досмотр проводился поздней ночью. В рапорте указан адрес, по которому проживает ФИО13, однако в поручении о проведении обыска указан адрес, где проживают его мать и сестра. Следователем отказано в проведении экспертизы на наличие следов потожировых выделений, поскольку на свертках с марихуаной следов Кучеренко А.Ю. нет, так как указанный сверток он видел только в отделе ОРЧКМ №. Отмечает, что следователь рассмотрел не все поданные ходатайства, в том числе о проведении фоноскопической экспертизы аудиозаписи с ФИО1 и данное ходатайство отсутствует в материалах дела. Также вопреки показаниям следователя ФИО10 и следователя ФИО12, им подавалось заявление об его избиении и угрозах со стороны сотрудников милиции судье ФИО11 в присутствии прокурора ФИО3 В связи с чем, просит отменить постановление об отказе в удовлетворении ходатайства о вызове в судебное заседание ФИО11 и ФИО3 Обращает внимание, что знакомился с материалами дела без присутствия адвоката; следователь ФИО10 при проведении допросов в отсутствие адвоката неоднократно высказывал угрозы, путем обмана получил подписи Кучеренко А.Ю. на трех пустых листах. В связи чем, просит в судебном заседании исследовать дополнительные документы, подтверждающие подачу ходатайств следователю ФИО10 и заявлений в прокуратуру, постановление от ДД.ММ.ГГГГ об отказе в возбуждении уголовного дела, а также просит отменить постановление Волжского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, вынесенного по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействие) следователя ФИО10 В кассационной жалобе и дополнениях к ней защитник Бачинская Н.В. просит отменить приговор и направить дело на новое рассмотрение. Выражает несогласие с приговором и в обоснование указывает, что судом не были допрошены свидетели ФИО1, ФИО9, ФИО8, а поданные Кучеренко А.Ю. ходатайства оставлены без рассмотрения. Также судом оставлено без внимания, что Кучеренко А.Ю. подавал ходатайство следователю о приобщении к материалам дела аудиозаписи разговора с ФИО1, прослушанной в присутствии адвоката, и проведении фоноскопической экспертизы. Считает, что данная аудиозапись подтверждает непричастность её подзащитного к совершению инкриминируемого преступления. Суд не взял во внимание, что следователь окончил следствие по делу в отсутствие адвоката и её подзащитного, о чем были направлены жалобы в СУ СК <адрес> и прокурору <адрес>. Отмечает, что при проведении допроса Кучеренко А.Ю. читал показания ФИО7, подтверждающие его непричастность, однако в дальнейшем при ознакомлении с делом с указанными показаниями не ознакомился. Следователем отказано в проведении экспертизы на наличие следов потожировых выделений на свертках с наркотическим веществом. Выводы суда основаны на показаниях свидетелей, имеющих существенные разногласия. Обращает внимание, что после условно-досрочного освобождения Кучеренко А.Ю. своевременно отмечался у участкового инспектора, имеет регистрацию в <адрес>, работал в строительной фирме, проживал с гражданской супругой и её сыном, и у него не было оснований совершать данное преступление. Просит обратить внимание, что в протоколах допросов свидетелей и Кучеренко А.Ю. не указаны серии и номера документов, удостоверяющих личности, неправильно и неполно указаны личные данные. Отмечает, что согласно постановлению о назначении судебной экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ расследование начато ДД.ММ.ГГГГ и, исходя из этого, следствию уже было известно об умысле Кучеренко А.Ю. Обращает внимание на расхождение в указании массы и упаковки наркотического средства, на неправильное указание модели телефона в протоколе осмотре предметов, на неправильное указание инициалов обвиняемого в протоколах очных ставок и отсутствие подписи свидетеля ФИО1 Считает, что отсутствие заявлений и жалоб в протоколе ознакомления обвиняемого и защитника с материалами уголовного, свидетельствует об его фальсификации. Указывает, что в материалах дела отсутствует протокол очной ставки между ФИО14 и Кучеренко А.Ю., ФИО1 и Кучеренко А.Ю., ФИО6 и Кучеренко А.Ю. В списке лиц, подлежащих вызову в суд, указаны неточные адреса. В расписке о получении копии постановления на л.д.185 т.1 стоит подпись, не принадлежащая защитнику, то есть ей. Судом отклонено ходатайство Кучеренко А.Ю. о вызове ФИО12, ФИО10, ФИО5, ФИО4 на том основании, что они не указаны в обвинительном заключении. На почтовом отправлении ФИО9 не стоит штамп об отправке и подписи руководителя ОПС. Не совпадают страницы дела с описью документов, содержащихся в деле. В материалах дела имеется протокол судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ, проведенного с участием защитника, однако о дне судебного заседания она извещена не была и не принимала участия в судебном заседании. О назначении судебного заседания на ДД.ММ.ГГГГ она узнала от адвоката Ярошевского Д.О. Она лично предупреждала о необходимости явки в суд свидетеля ФИО1 Указанный свидетель не явился и документов, подтверждающих уважительность неявки, не представил. Бачинской Н.В. была подана жалоба в прокуратуру <адрес> на действия оперуполномоченных, ответа на которую она не получила. Считает, что следствие проведено незаконно, а суд и государственный обвинитель не исследовали все обстоятельства дела. В кассационной жалобе адвокат Ярошевский Д.О. просит отменить приговор и направить дело на новое рассмотрение. Полагает, что виновность Кучеренко А.Ю. не нашла своего подтверждения в ходе судебного следствия. Утверждает, что денежные средства ФИО1 передал Кучеренко А.Ю. для ФИО9 в счет возмещения ущерба, в связи с чем, ФИО1 неоднократно звонил Кучеренко А.Ю. на телефон, что в свою очередь подтверждается биллингом телефонных переговоров. То, что закупщик выдал наркотическое средство, не может служить свидетельством того, что указанное наркотическое средство передал ему именно Кучеренко А.Ю. Кучеренко А.Ю. до задержания работал, состоял в фактических брачных отношениях, воспитывал ребенка. Считает, что у Кучеренко А.Ю. не было потребности заниматься сбытом наркотических средств. Помимо этого, согласно медицинским справкам, у Кучеренко А.Ю. имеются проблемы со здоровьем. Считает, что выводы суда о виновности Кучеренко А.Ю. не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. В кассационном представлении заместитель прокурора г.Волжского Волгоградской области Ненашев В.С. просит отменить приговор в связи с нарушением уголовно-процессуального закона и дело направить на новее рассмотрение. Мотивирует тем, что судом не были разрешены в соответствии с ч.2 ст.256 УПК РФ ходатайства заявленные Кучеренко А.Ю. о проведении экспертиз на предмет обнаружения потожировых выделений на свертках с наркотическим средством, а также аудиозаписи хода оперативного мероприятия. Суд не принял в достаточной степени мер к вызову свидетелей ФИО1, ФИО9, ФИО2, в отношении которых Кучеренко А.Ю. неоднократно заявлял ходатайства о необходимости вызова и допроса, ограничившись однократным принятием решением о принудительном приводе свидетелей ФИО9 и ФИО2 Решение об окончании судебного следствия было принято судом при отсутствии достаточных данных о невозможности обеспечения их явки. Также судом не выяснен вопрос о желании сторон дополнить судебное следствие. Допущенные судом нарушения воспрепятствовали в полной мере проверить версию осужденного и защиты о непричастности Кучеренко А.Ю. к сбыту марихуаны, не позволили установить наличие либо отсутствие оснований для оговора Кучеренко А.Ю. ср стороны ФИО1 и ФИО9. Считает, что указанные обстоятельства повлекли нарушение права на защиту подсудимого, на предоставление доказательств стороной защиты и могло повлечь неправильное установление фактических обстоятельств уголовного дела. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и кассационного представления, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям. Согласно ст.297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона. Так, согласно ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, доказательства, на которых основаны выводы суда и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства. Согласно ст. 240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию. Однако данные требования закона судом в полной мере не выполнены. Приведя показания свидетелей ФИО1, ФИО2, ФИО14, ФИО10 и данные, изложенные в письменных доказательствах по делу, суд указал, что считает вину Кучеренко А.Ю. доказанной. Однако свидетели ФИО1, ФИО2, ФИО14 суду показали, что видели лишь то, что Кучеренко А.Ю. что-то передал ФИО1 Вместе с тем, как усматривается из материалов уголовного дела, как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании подсудимый Кучеренко А.Ю. заявлял о своей непричастности к совершению инкриминируемого деяния, ссылаясь на то, что он лишь получил от своего знакомого ФИО1 деньги, которые должен был передать ФИО9 Кроме того в подтверждение этого, Кучеренко А.Ю. заявил ходатайство о вызове и допросе в качестве свидетелей ФИО1, ФИО9, ФИО8 Указанные свидетели обвинения в судебное заседание не явились, их показания не оглашались. Таким образом версия Кучеренко А.Ю. о непричастности к совершению преступления осталась непроверенной. Кроме того, суд в нарушение требований ст.291 УПК РФ не выяснил мнение участников процесса о возможности окончания судебного следствия без допроса свидетелей обвинения ФИО1, ФИО9, ФИО8 на допросе которых настаивал и ходатайствовал об этом подсудимый Кучеренко А.Ю., чем были нарушены процессуальные права сторон на представление доказательств. Также судом в нарушение требований ст.271 УПК РФ не были рассмотрены заявленные подсудимым Кучеренко А.Ю. ходатайства о назначении по делу экспертиз, что могло повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности Кучеренко А.Ю. Таким образом, судебная коллегия полагает, что выводы суда, изложенные в приговоре в отношении Кучеренко А.Ю., основаны на не полностью исследованных доказательствах, в связи с чем, данный приговор подлежит отмене. При новом судебном рассмотрении суду необходимо устранить отмеченные нарушения закона, принять решение в соответствии с требованиями уголовного закона. Доводы изложенные в кассационных жалобах о непричастности Кучеренко А.Ю. к совершенному преступлению не могут быть проверены судебной коллегий в связи с отменой приговора в виду нарушения судом требований уголовно-процессуального закона. При новом рассмотрении дела суду надлежит устранить отмеченные недостатки, в том числе дать надлежащую оценку доводам изложенным в кассационных жалобах осужденного и защитников, и в зависимости от полученных данных постановить законный и обоснованный приговор. Отменяя приговор, судебная коллегия считает необходимым оставить без изменения избранную Кучеренко А.Ю. меру пресечения в виде заключения под стражу. Оснований для отмены этой меры пресечения или изменения её на более мягкую судебная коллегия не усматривает, поскольку он обвиняется в совершении преступления в период условно досрочного освобождения, и может продолжить совершать преступления, воспрепятствовать производству по делу, что не соответствует интересам общества. На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия о п р е д е л и л а: приговор Волжского городского суда Волгоградской области от 8 сентября 2011 года в отношении Кучеренко <данные изъяты> отменить и уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд, но в ином составе суда. Меру пресечения Кучеренко <данные изъяты> оставить прежнюю – содержание под стражей до 30 ноября 2011 года. Председательствующий: Судьи: Справка: осужденный Кучеренко А.Ю. содержится в <адрес>. Верно: Судья Волгоградского областного суда А.В.Гущин