Судья Королев М. А. Дело №22-6875/11 Кассационное определение г. Волгоград 14 ноября 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Волгоградского областного суда в составе: председательствующего Калининой Т. И., судей Антоновой П. К., Минаева О.А., при секретаре Любимовой Е. Г. рассмотрела в судебном заседании от 14 ноября 2011 года кассационные жалобы: осужденного Бирюкова С. В., адвоката Мерекиной Н. С. на приговор Новониколаевского районного суда Волгоградской области от 12 сентября 2011 года, которым Бирюков <данные изъяты> <данные изъяты> осужден: по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам 1 месяцу лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание 5 лет 2 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Заслушав доклад судьи Антоновой П. К., осужденного Бирюкова С.В., поддержавшего кассационные жалобы, адвоката Нагорную Л.Д., поддержавшую кассационные жалобы в отношении осужденного, мнение прокурора Никифоровой Э.Н., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия у с т а н о в и л а: по приговору суда Бирюков С. В. осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере; за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере. Преступления совершены в летнее время ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ в х. <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В кассационной жалобе осужденный Бирюков С. В. просит изменить приговор в части назначенного наказания и вида исправительного учреждения, назначенного ему для отбывания наказания. Считает, что назначенное наказание является чрезмерно суровым и не соответствует тяжести содеянного, а вид исправительного учреждения определен с нарушением требований ст. 58 УК РФ. С учетом того, что преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228 УК РФ, является преступлением средней тяжести, а покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере - тяжким преступлением, поскольку максимальный срок наказания с учетом требований ст. 66 УК РФ составляет 9 лет лишения свободы, считает, что наказание он должен отбывать в исправительной колонии общего режима. Суд не учел указанных обстоятельств и необоснованно определил ему исправительную колонию строгого режима, что не соответствует требованиям закона. Также обращает внимание суда на то, что его действия по сбыту наркотического средства были спровоцированы сотрудниками наркоконтроля, т.е. имела место провокация, поскольку до их действий у него отсутствовал умысел на сбыт наркотического средства как самостоятельно, так и через других лиц. Поэтому выводы суда о наличии у него прямого умысла на совершение преступления, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Ранее сбытом наркотических средств он не занимался, и никакой информации об этом у сотрудников наркоконтроля не имелось, о чем свидетельствует и то обстоятельство, что за приобретением наркотических средств закупщик пришел не к нему, а к другому лицу. Указанные обстоятельства суд не учел и не дал им оценки в приговоре. Кроме того, отмечает, что суд необоснованно указал в приговоре на то, что он ранее осуществлял сбыт наркотических средств, поскольку доказательств, подтверждающих данное обстоятельство, в материалах дела не имеется. Показания свидетеля Г о наличии в <адрес> дела оперативного учета не подтверждает того обстоятельства, что он ранее занимался сбытом наркотических средств. Тем более показания указанного свидетеля не подтверждаются другими доказательствами по делу и опровергается характеристикой на него с места жительства. Считает, что показания свидетеля Г являются недопустимым доказательством, которому судом не дано надлежащей оценки в приговоре. В связи с отсутствием прямого умысла на совершение преступления, с учетом всех смягчающих наказание обстоятельств просит смягчить назначенное ему наказание и изменить вид исправительного учреждения на исправительную колонию общего режима. В кассационной жалобе адвокат Мерекина Н. С. просит приговор в отношении Бирюкова С.В. отменить и направить дело на новое рассмотрение. В обоснование жалобы указывает, что выводы суда о виновности Бирюкова в предъявленном ему обвинении по ч. 1 ст. 228, ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку содержат существенные противоречия. Допрошенный в судебном заседании свидетель Г пояснил, что являлся руководителем оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», и разработка велась в отношении «аллигатора», в связи с тем, что последний сбывает наркотические вещества. В судебном же заседании от ДД.ММ.ГГГГ свидетель Г, повторно допрошенный судом изменил показания и заявил, что разработка велась не в отношении <данные изъяты>», а в отношении Бирюкова С.В. и, что на последнего в <данные изъяты> на него имеется дело оперативного учета. Однако показания данного свидетеля являются противоречивыми, поскольку не подтверждаются другими доказательствами, поэтому не могли быть положены в основу приговора. Однако суд не устранил противоречий в показаниях свидетеля и не дал им надлежащей оценки в приговоре. Свидетель Ма в судебном заседании от ДД.ММ.ГГГГ показал, что при подготовке операции «проверочная закупка» фигурировала только кличка <данные изъяты>», впервые он услышал фамилию Бирюков при его задержании. Однако после перерыва, объявленного в судебном заседании свидетель М изменил показания и стал давать показания аналогичные показаниям Г по поводу разработки Бирюкова сотрудниками наркоконтроля, по факту сбыта наркотиков. Противоречивым показаниям свидетеля М суд так же не дает надлежащей оценки в приговоре. По поводу хранения наркотических средств в сарае домовладения Бирюков пояснил, что сразу по приезду в отдел наркоконтроля, он добровольно заявил о наличии в его сарае наркотического вещества каннабиса (марихуаны). Однако этот факт не был оформлен протоколом добровольной выдачи, но позже было взято заявление о том, что Бирюков С.В. разрешает провести осмотр своего домовладения, в котором нет записи о том, имеется или не имеется у него в домовладении наркотические вещества. В то же время свидетели Г и М в судебном заседании утверждали, что в заявлении Бирюков указал об отсутствии у него наркотических средств. Этот факт еще раз подтверждает заинтересованность данных свидетелей в исходе дела. Имеющиеся в доказательствах противоречия судом не устранены. При проведении осмотра домовладения Бирюкову не было разъяснено право добровольной выдачи наркотических средств, что подтвердили в судебном заседании и допрошенные свидетелей Д, Б, М2. Кроме того, при производстве следствия были нарушены ст. 189-190 УПК РФ, поскольку свидетели Д и Б в судебном заседании показали, что при вызове их в отдел наркоконтроля, следователь дал им расписаться уже в готовых протоколах допроса, т.е. не провел данные следственные действия, в связи с чем протоколы не могут являться допустимым доказательством по делу. В протоколе осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ нет записи о разъяснении прав добровольной выдачи наркотических средств и предметов, запрещенных к гражданскому обороту, что повлекло за собой нарушение прав обвиняемого. Кроме того, при осмотре данного протокола было выявлено, что он заполнен ни одной рукой, и различными по цвету чернилами, что противоречит требованиям УПК РФ, поэтому указанное доказательство не может являться допустимым доказательством. Однако надлежащей оценки указанному доказательству суд в приговоре не дал. Из показаний Бирюкова С.В. следует, что он никогда не сбывал наркотики, и у него не имелось на это умысла, его действия по сбыту наркотических средств были спровоцированы сотрудниками Урюпинского наркоконтроля. Всем исследованным доказательствам и имеющимся в них противоречиям суд не дал надлежащей оценки в приговоре, а так же не дал оценки и доказательствам добровольной выдачи Бирюковым С.В. наркотических средств, находящихся у него в сарае. Считает, что при таких противоречивых доказательствах, мера наказания, назначенная судом является чрезмерно суровой и не соответствует содеянному. В возражениях на кассационные жалобы осужденного Бирюкова С. В. и адвоката Мерекиной Н. С. государственный обвинитель Полянцев М. Н. просит приговор суда как законный и обоснованный оставить без изменения, а кассационные жалобы – без удовлетворения. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, доводы возражений, судебная коллегия находит приговор подлежащим оставлению без изменения. Вывод суда о виновности Бирюкова в совершении преступлений, за которые он осужден по приговору, основан на проверенных в судебном заседании доказательствах и соответствует фактическим обстоятельствам дела. Виновность Бирюкова С.В. в совершении преступлений подтверждается приведенными в приговоре доказательствами. Показаниями свидетеля Г, который подробно рассказал о проведении проверочной закупки наркотических средств у Бирюкова С.В., при этом показал, что после его задержания в заднем кармане его джинс были изъяты денежные купюры достоинством 1000, 100 и 50 рублей на общую сумму 1500 рублей, номера и серии которых совпали с теми, которые были выданы закупщику, в правом кармане спортивной куртки был обнаружен пакет с серо-зеленым веществом растительного происхождения. Закупщиком был добровольно выдан пакет с маковой соломой. В отделении Бирюков написал заявление, что не возражает на осмотр его домовладения, при этом пояснил, что предметов и веществ, запрещенных в гражданском обороте, у него не имеется. В ходе осмотра домовладения, в котором проживает Бирюков, был обнаружен мешок с веществом растительного происхождения серо-зеленного цвета. Бирюков пояснил, что это дикорастущая конопля, которую он сорвал осенью 2010 года у себя в огороде для личного потребления. Далее свидетель показал, что в отношении Бирюкова С.В. в <данные изъяты> имелось дело оперативного учета, была информация о том, что он сбывает наркотическое средство ни один, а посредством лица, по прозвищу «<данные изъяты>»; показаниями свидетеля Д о том, что он был приглашен в качестве понятого при проведении проверочной закупки наркотических средств, при этом так же присутствовал второй понятой. После закупки наркотических средств у Бирюкова были изъяты денежные купюры, которые совпали с купюрами, которые были выданы закупщику, а так же пакет с неизвестным веществом. При этом в автомобиле находился еще один пакет. На пакеты наклеили бирки, после чего на них все поставили подписи; аналогичными показаниями свидетеля Б, который, кроме того, подтвердил, что он принимал участие в качестве понятого при осмотре домовладения Бирюкова С.В., подтвердил, что перед началом осмотра Бирюкову был задан вопрос, имеются ли у него дома вещества и предметы, запрещенные в гражданском обороте, на что он ответил, что не имеются. В ходе осмотра в сеннике двора был обнаружен белый полимерный мешок с веществом растительного происхождения серо-зеленого цвета; показаниями свидетеля М1, который принимал участие в осмотре домовладения Бирюкова С.В. и, который подтвердил, что при осмотре Бирюков говорил, что веществ и предметов, запрещенных в гражданском обороте, не имеется; Согласно заключению физико-химической экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, вещество, сухое на ощупь серо-зеленого цвета, является наркотическим средством маковой соломой, массой в высушенном состоянии 263,865 грамма; В соответствии с заключением физико-химической экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, представленное на исследование вещество, изъятое у Бирюкова в ходе личного досмотра, является наркотическим средством каннабис (марихуана), в высушенном состоянии, массой 7,562 грамма; В соответствии с заключением физико-химической экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, вещество, изъятое при осмотре домовладения Бирюкова С.В., является наркотическим средством каннабис (марихуана), в высушенном состоянии, массой 82, 755 грамма; Из протокола личного досмотра Бирюкова С.В. от ДД.ММ.ГГГГ видно, что в ходе досмотра у Бирюкова в левом кармане спортивной куртки обнаружен полимерный пакет с веществом серо-зеленого цвета с характерным запахом конопли. В заднем правом кармане джинс обнаружены денежные купюры, на общую сумму 1500 рублей; Согласно протоколу осмотра места происшествия с фототаблицей от ДД.ММ.ГГГГ, произведен осмотр домовладения, расположенного по <адрес>. В ходе осмотра установлено, что справа от домовладения расположены хозяйственные постройки. В сеннике слева от входа в дальнем углу обнаружен полимерный мешок с веществом серо-зеленного цвета растительного происхождения с характерным запахом конопли. Вина Бирюкова С.В. в совершении преступлений также подтверждается: показаниями «закупщика», данными на предварительном следствии и следованных в судебном заседании; протоколом добровольной выдачи от ДД.ММ.ГГГГ, в соответствии с которым «покупатель» добровольно выдал сотрудникам наркоконтроля полимерный пакет с сухими головками растений, внешне похожих на мак, коричневого цвета, показаниями самого Бирюкова С.В., данными на предварительном следствии и исследованных в судебном заседании и другими доказательствами, приведенными в приговоре. Суд, полно и всесторонне, исследовав все обстоятельства дела, дав надлежащую оценку всем исследованным доказательствам в их совокупности, обоснованно пришел к выводу о виновности Бирюкова С.В. в совершении преступлений. Выводы суда о виновности Бирюкова С.В. в совершении преступлений являются мотивированными и основаны на всесторонне, полно и объективно проверенных доказательствах, собранных с соблюдением процессуальных норм и не вызывающих сомнений, при этом в приговоре приведены мотивы, почему одни доказательства по делу признаны судом правдивыми, а другие отклонены как недостоверные. Действиям осужденного дана правильная юридическая квалификация. Доводы кассационных жалоб осужденного и адвоката об отсутствии у Бирюкова С.В. умысла на сбыт наркотических средств, являются несостоятельными, поскольку противоречат установленным по делу обстоятельствам и опровергаются исследованными и приведенными в приговоре доказательствами. Довод в жалобах о том, что умысел Бирюкова С.В. на сбыт наркотических средств сформировался под воздействием сотрудников наркоконтроля тщательно проверялся судом и обоснованно отвергнут, поскольку опровергается показаниями самого подсудимого, который не отрицал, что маковую солому, он еще ранее хотел передать другому лицу, а так же подтвердил и то обстоятельство, что наркотическое средство закупщику сбыл именно он, кроме того из показаний свидетеля Г видно, что в отношении Бирюкова С.В. в <данные изъяты> имелось дело оперативного учета, поскольку была информация, что он сбывает наркотические средства, поэтому проверочная закупка проводилась именно в отношении Бирюкова, однако в связи с тем, что имелись сведения о том, что наркотические средства он сбывает посредством лица по прозвищу <данные изъяты> поэтому закупщик искал именно это лицо. Показания свидетеля Г обоснованно приняты судом во внимание, поскольку они подтверждаются совокупностью других доказательств, не доверять которым у суда оснований не было. Доводы кассационных жалоб о добровольной выдаче наркотических средств, находящихся в домовладении Бирюкова С.В. так же тщательно проверялись судом и обоснованно отвергнуты, поскольку опровергаются показаниями Бирюкова С.В., данными на предварительном следствии и исследованных в судебном заседании, из которых видно, что он не отрицал того обстоятельства, что при осмотре домовладения, в сеннике был обнаружен мешок с марихуаной, о котором он ничего не говорил сотрудникам наркоконтроля, поскольку думал, что мешок не найдут. Суд обоснованно признал вышеуказанные показания Бирюкова допустимым доказательством, поскольку он был допрошен в присутствии адвоката, кроме того, Его показания подтверждаются показаниями свидетелей М, Г, которые согласуются с другими доказательствами, которым судом дана надлежащая оценка в приговоре в соответствии со ст. 88 УПК РФ. Судом первой инстанции также тщательно проверялись и доводы адвоката о том, что протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ является недопустимым доказательством, и они обоснованно признаны несостоятельными, поскольку опровергаются материалами дела и не основаны на законе. Данному доказательству судом дана надлежащая оценка в приговоре, как в отдельности, так и в совокупности с другими доказательствами. Другие доводы кассационных жалоб осужденного и адвоката судебная коллегия находит так же несостоятельными, поскольку из материалов дела видно, что органами следствия и судом каких либо нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не допущено, ими были приняты все меры для выполнения требований закона о всестороннем, полном и объективном исследовании обстоятельств дела. Суд учел все обстоятельства, которые могли бы существенно повлиять на его выводы, и в приговоре дал надлежащую оценку имеющимся в деле доказательствам, в том числе и показаниям свидетелей, на которых указано в кассационных жалобах. Исходя из материалов дела и требований закона, суд пришел к правильному выводу, что результаты оперативно - розыскной деятельности получены в соответствии с требованиями закона и обоснованно положил их в основу приговора. Наказание Бирюкову С.В. назначено, с учетом характера и степени общественной опасности преступлений, данных о личности и всех обстоятельств дела. При этом учтены положительные характеризующие данные на осужденного, его состояние здоровья, которое признано судом смягчающим наказание обстоятельством, отсутствие, предусмотренных законом отягчающих наказание обстоятельств. Вместе с тем принято во внимание и то обстоятельство, что Бирюковым совершены преступления, одно из которых относится к категории особо тяжких. Назначение наказания в виде лишения свободы реально судом в приговоре мотивировано. Назначенное осужденному наказание соответствует требованиям ст. ст. 6,60 УК РФ и по своему виду и размеру является справедливым. Доводы кассационных жалоб о суровости назначенного наказания судебная коллегия находит несостоятельными и оснований для смягчения наказания не усматривает. Вид исправительного учреждения, назначенный осужденному для отбывания наказания – исправительная колония строгого режима, назначен в соответствии с ч. 1 ст. 58 УК РФ. Доводы кассационной жалобы осужденного об изменении вида исправительного учреждения на более мягкий, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку они не основаны на законе. На основании изложенного и, руководствуясь ст. ст. 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия о п р е д е л и л а : приговор Новониколаевского районного суда Волгоградской области от 12 сентября 2011 года в отношении Бирюкова <данные изъяты>, оставить без изменения, а кассационные жалобы без удовлетворения. Председательствующий подпись Судьи 2 подписи Справка: осужденный Бирюков С.В. содержится в <адрес>. Копия верна: Судья Волгоградского областного суда Антонова П.К.