судья Благова О.А. дело № 22-7102/2011 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ Г. Волгоград 29 ноября 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Волгоградского областного суда в составе председательствующего Радченко Т.В., судей Ананских Е.С., Ченегиной С.А. при секретаре Парамоновой Ю.В. рассмотрела в судебном заседании от 29 ноября 2011 года кассационную жалобу защитника адвоката Ярутина К.А., кассационное представление заместителя прокурора Дзержинского района г. Волгограда Архипова А.Н. на приговор Дзержинского районного суда г. Волгограда от 7 сентября 2011 года, которым Мамедов Р.М. оглы <.......> осужден: - по ч.2 ст.159 УК РФ в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года №26-ФЗ к 1 году 6 месяцам лишения свободы; - по ч.3 ст.159 УК РФ в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года №26-ФЗ к 3 годам лишения свободы; - по ч.4 ст.159 УК РФ в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года №26-ФЗ к 4 годам лишения свободы; На основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, к 5 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Срок отбытия наказания исчисляется с 11 марта 2011 года. Мера пресечения в виде содержания под стражей оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу. Постановлено взыскать с Мамедова Р.М. оглы в счет возмещения материального ущерба в пользу ФИО№5 оглы 1 700000 рублей, в пользу ФИО№28 350000 рублей, в пользу ФИО№25 оглы 100000 рублей. По делу решен вопрос о вещественных доказательствах. Заслушав доклад судьи Ананских Е.С., выслушав осужденного Мамедова Р.М. оглы и защитника адвоката Ярутина К.А., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Горбуновой И.В., поддержавшей доводы кассационного представления, с участием переводчика Кязымова Ф.А. оглы, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: по приговору Мамедов Р.М. оглы признан виновным в мошенничестве, с причинением значительного ущерба гражданину – по эпизоду с потерпевшим ФИО№25 оглы; в крупном размере – по эпизоду с потерпевшим ФИО№28; в особо крупном размере - по эпизоду с потерпевшим ФИО№5 оглы. Преступления совершены им в период ДД.ММ.ГГГГ-ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, указанных в приговоре. В суде Мамедов Р.М. оглы вину признал частично, а именно признал вину по эпизоду с потерпевшим ФИО№5 оглы и не признал по эпизодам с потерпевшими ФИО№25 оглы, ФИО№28 В кассационной жалобе защитник адвокат Ярутин К.А. просит приговор изменить ввиду его незаконности и несправедливости, назначив осужденному условное наказание на основании ст.73 УК РФ. Обосновывает тем, что судом не учтены обстоятельства, которые могли повлиять на выводы суда. Обращает внимание на то, что ФИО№9 оглы фактически понимал, что передает через Мамедова Р.М. оглы взятку, поэтому он не может признаваться потерпевшим и не вправе претендовать на возвращение денег, согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе». Указывает, что по эпизоду с ФИО№28 суд не учел его долговые обязательства перед осужденным, принял во внимание неверную оценку автомобиля. Полагает, что действия осужденного по данному эпизоду должны быть квалифицированы по ч.2 ст.159 УК РФ. Указывает на недопустимые доказательства, положенные в основу приговора, и нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные на стадии предварительного расследования, в том числе нарушения ст.144 УПК РФ, поскольку по заявлениям потерпевших от 14 марта и от ДД.ММ.ГГГГ уголовное дело в отношении Мамедова Р.М. оглы возбуждено только ДД.ММ.ГГГГ и приобщено к уголовному делу по заявлению ФИО№5 оглы. Считает назначенное осужденному наказание излишне суровым, поскольку у него на иждивении находятся фактически трое детей, в том числе совершеннолетняя дочь, которая является студенткой дневной формы обучения. Кроме того, при назначении наказания не учтена позиция потерпевших, которые не возражали против назначения Мамедову Р.М. оглы условного наказания. В кассационном представлении (основном и дополнительном) заместитель прокурора <адрес> ФИО№10 просит об отмене приговора в связи с неправильным применением уголовного закона, нарушениями уголовно-процессуального закона, в том числе ст.307 УПК РФ. Мотивирует тем, что судом не рассмотрен вопрос об установлении на основании ч.2 ст.61 УК РФ смягчающего обстоятельства в виде признания осужденным вины по эпизоду с ФИО№5 оглы и снижении Мамедову Р.М. оглы наказания по ч.4 ст.159 УК РФ и наказания, назначенного по совокупности преступлений. Указывает, что суд, исследовав показания Мамедова Р.М. оглы, данные на предварительном следствии в ходе дополнительного допроса, не указал, приняты ли данные показания или отвергнуты и по каким мотивам. Обращает внимание на то, что судом не дана оценка показаниям свидетеля защиты ФИО№11 в части обвинения Мамедова Р.М. оглы по ч.2 и ч.3 ст.159 УК РФ. Указывает на нарушение судом требований ч.3 ст.240 УПК РФ, поскольку в описательно-мотивировочной части приговора суд сослался на показания свидетеля ФИО№28 (т.2 л.д.88-91), ФИО№12 оглы (т.2 л..93-94), ФИО№11 (т.1 л.д. 218-222), однако согласно протоколу судебного заседания, показания данных свидетелей не оглашались. Судебная коллегия, изучив материалы уголовного дела и проверив доводы кассационной жалобы защитника, доводы кассационного представления прокурора, приходит к следующему. Вывод суда о виновности Мамедова Р.М. оглы во вмененных ему по приговору преступлениях соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, и основан на исследовании доказательств, которым дана надлежащая оценка. Так, по эпизоду с потерпевшим ФИО№5 оглы виновность Мамедова Р.М. оглы подтверждается подробными показаниями потерпевшего и аналогичными показаниями свидетеля ФИО№13 оглы об обстоятельствах передачи денежных средств в сумме 500000 рублей и 1200000 рублей осужденному в марте 2010 года за решение вопроса о назначении не связанного с лишением свободы наказания для их сына судом. После вынесения в отношении ФИО№14 приговора, которым он осужден к 9 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, Мамедов Р.М. оглы стал уклоняться от встреч и разговоров с ними, деньги не вернул. С данными показаниями согласуются оглашенные в порядке ст.281 УПК РФ показания свидетелей: - ФИО№15, из которых следует, что в марте 2010 года, когда она находилась на стационарном лечении, от отца ей стало известно, что он встретил знакомого Мамедова Р.М. оглы, который решит вопрос о назначении более мягкого, условного наказания для ФИО№14 за денежную сумму в размере 1700000 рублей. После вынесения в отношении ее брата приговора, которым он осужден к 9 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, Мамедов Р.М. оглы стал уклоняться от встреч и разговоров с отцом, деньги не вернул; - ФИО№16 оглы о том, что от ФИО№5 оглы ему известно о передаче им в присутствии ФИО№12 оглы денежных средств в размере 500000 рублей и 1200000 рублей в марте 2010 года за назначение ФИО№17 наказания, не связанного с лишением свободы. Несмотря на договоренность, в августе 2010 года сын ФИО№5 оглы был осужден к реальному лишению свободы, а Мамедов Р.М. оглы стал скрываться от ФИО№5 оглы и деньги не вернул; - ФИО№12 оглы, из которых следует, что в марте 2010 года он присутствовал на встречах ФИО№5 оглы и Мамедова Р.М. оглы, в ходе которых последний уверил ФИО№5 оглы в том, что может помочь с назначением его сыну условного наказания, за что ФИО№9 оглы передал Мамедову Р.М. оглы деньги в сумме 1700000 рублей; - ФИО№18, о том, что гражданин Мамедов Р.М. оглы ему не знаком, в ходе рассмотрения уголовного дела по обвинению ФИО№14 все вопросы, связанные с рассмотрением уголовного дела, обсуждались только в судебном заседании, третьи лица к нему не обращались; - ФИО№19 оглы, ФИО№20 оглы о том, что со слов ФИО№5 оглы им известно о передаче последним денег в сумме 1700000 рублей Мамедову Р.М. оглы для судьи за освобождение сына, а также, что Мамедов Р.М. оглы не решил данный вопрос и стал скрываться от ФИО№5 оглы и деньги не вернул. По эпизоду с потерпевшим ФИО№28 вина Мамедова Р.М. оглы подтверждается подробными показаниями потерпевшего, данными в судебном заседании, об обстоятельствах передачи Мамедову Р.М. оглы автомобиля «Киа спектра» с ключами и документами в целях последующей его продажи за 350000 рублей и оформления генеральной доверенности с правом продажи автомобиля. Из данных показаний также следует, что автомобиль был снят с регистрационного учета, однако до настоящего времени ни автомобиль, ни денежные средства от его продажи Мамедов Р.М. оглы ему не вернул. С данными показаниями потерпевшего согласуются показания свидетелей, оглашенные в порядке ст.281 УПК РФ: - ФИО№28 о том, что Мамедов Р.М. оглы предложил его отцу помощь в продаже автомобиля «Киа спектра», в связи с чем отец оформил на него генеральную доверенность с правом продажи автомобиля, передал автомобиль с ключами и документами. До настоящего времени Мамедов Р.М. оглы ни автомобиль, ни деньги от его продажи отцу не вернул, от встреч уклоняется; - ФИО№21 о том, что она является нотариусом и ДД.ММ.ГГГГ ею удостоверена доверенность от имени ФИО№28 на имя Мамедова Р.М. оглы на распоряжение автомобилем «Киа спектра»; - ФИО№22, из которых следует, что ДД.ММ.ГГГГ он на автомобильном рынке приобрел автомобиль «Киа спектра». По эпизоду с потерпевшим ФИО№25 оглы вина Мамедова Р.М. оглы подтверждается подробными показаниями потерпевшего, оглашенными в порядке ст.281 УПК РФ, об обстоятельствах передачи в октябре 2010 года Мамедову Р.М. оглы денежной суммы в размере 100000 рублей, а именно двумя частями по 50000 рублей, за решение вопроса по переквалификации действий его сына, который обвиняется в умышленном убийстве, на совершение убийства при превышении пределов необходимой обороны. Из показаний потерпевшего следует, что данный вопрос Мамедовым Р.М. оглы не решен, деньги не возвращены, в результате чего ему причинен значительный ущерб. С показаниями потерпевшего согласуются оглашенные в порядке ст.281 УПК РФ показания свидетелей: - ФИО№23 о том, что от ФИО№25 оглы ему известно, что последний передал Мамедову Р.М. оглы деньги в сумме 100000 рублей, а именно двумя частями по 50000 рублей, за решение вопроса по переквалификации преступных действий его сына, однако ничего не сделал и уклоняется от встреч с ФИО№25 оглы; - ФИО№24 оглы, из которых следует, что он присутствовал при встрече ФИО№25 оглы и Мамедова Р.М. оглы, когда последний заверил ФИО№25 оглы в помощи по переквалификации преступных действий его сына за денежное вознаграждение в сумме 100000 рублей. Также в его присутствии ФИО№25 оглы передал Мамедову Р.М. оглы деньги в сумме 50000 рублей, договорившись впоследствии передать оставшуюся часть денежных средств; - ФИО№26 о том, что он является следователем, и в его производстве находилось уголовное дело в отношении ФИО№27, при этом гражданин Мамедов Р.М. оглы ему не знаком, к участию в уголовном деле не допускался; - ФИО№19 оглы, ФИО№20 оглы, из которых следует, что от ФИО№25 оглы им известно, что Мамедов Р.М. оглы взял у него денежную сумму в размере 100000 рублей, за решение вопроса по переквалификации действий его сына, однако данный вопрос Мамедовым Р.М. оглы не решен, деньги не возвращены. Показания потерпевших и свидетелей согласуются между собой и письменными доказательствами по делу. Все доказательства по делу оценены судом с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности – достаточности для разрешения дела. Ни одно из доказательств, чья юридическая сила вызывала бы сомнения, не положено судом в основу приговора. Доводы жалобы о том, что в основу приговора в подтверждение вины осужденного положены недопустимые доказательства, являются необоснованными. С учетом приведенных выше и других исследованных в судебном заседании доказательств, суд пришел к обоснованному выводу о том, что действия Мамедова Р.М. оглы квалифицируются как мошенничество. Судебная коллегия находит, что вывод суда о виновности осужденного основан на надлежаще исследованных в судебном заседании доказательствах, должный анализ и правильная оценка которых даны в приговоре. Оценив все доказательства в их совокупности в соответствии с требованиями ст.87,88 УПК РФ, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности его вины в совершении инкриминируемых преступлений. Вопреки доводам кассационной жалобы защитника, корыстный умысел Мамедова Р.М. оглы на мошенничество в отношении всех потерпевших установлен, поскольку исследованными в судебном заседании доказательствами нашел подтверждение тот факт, что Мамедов Р.М. оглы не намеревался исполнять свои обязательства по установленным договоренностям с потерпевшими. Вопреки доводам кассационной жалобы защитника, выводы суда мотивированы и основаны на всесторонне, полно и объективно проверенных доказательствах, собранных с соблюдением процессуальных норм и не вызывающих сомнений, при этом в приговоре приведены мотивы, почему одни доказательства по делу признаны судом правдивыми, а другие отклонены как недостоверные. Суд учел все обстоятельства, которые могли бы существенно повлиять на его выводы, и в приговоре дал надлежащую оценку имеющимся в деле доказательствам. Судебная коллегия находит несостоятельным довод кассационного представления о том, что суд, в нарушение ст.307 УПК РФ, огласив показания осужденного, данные им на предварительном следствии в ходе дополнительного допроса, не дал им оценку. Как видно из протокола дополнительного допроса обвиняемого Мамедова Р.М. оглы, оглашенного в ходе судебного разбирательства, по существу предъявленного обвинения Мамедов Р.М. оглы показания давать не желал, и давал показания относительно заявления его жены о его похищении, организованном ФИО№5 оглы, что также следует из существа показаний Мамедова Р.М. оглы, изложенных в данном протоколе. Поскольку оглашенные показания обвиняемого Мамедова Р.М. оглы не подтверждают и не опровергают обстоятельства предъявленного ему обвинения, а также не отражают его отношения к предъявленному обвинению, судебная коллегия не усматривает каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, в том числе требований ст.307 УПК РФ, влияющих на законность и обоснованность приговора, в том, что суд не указал, приняты ли данные показания или отвергнуты. Доводы защитника о незаконности признания ФИО№5 оглы потерпевшим несостоятельны. Как следует из материалов дела, в ходе предварительного следствия в отношении ФИО№5 оглы решен вопрос об отказе в возбуждении уголовного дела по сообщению о совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.291 УК РФ, в связи с отсутствием в деянии состава преступления, а действиями Мамедова Р.М. оглы ему был причинен имущественный ущерб, в связи с чем постановлением следователя он был обоснованно признан потерпевшим по делу. Судебная коллегия находит несостоятельным довод кассационной жалобы защитника о существенных нарушениях уголовно-процессуального закона, допущенных на стадии предварительного расследования, в том числе нарушении требований ст.144 УПК РФ. По смыслу уголовно-процессуального закона, сроки проверки сообщения о преступлении установлены для органов следствия и дознания, и нарушение этих сроков не является основанием для невозбуждения уголовного дела при наличии достаточных оснований. Каких-либо нарушений в ходе предварительного расследования, влияющих на законность и обоснованность выводов суда о доказанности вины Мамедова Р.М. оглы во вмененных ему преступлениях, не допущено. Вопреки доводам кассационной жалобы защитника, судебная коллегия не усматривает оснований для переквалификации действий Мамедова Р.М. оглы по эпизоду с потерпевшим ФИО№28 на ч.2 ст.159 УК РФ. Как следует из материалов дела, Мамедов Р.М. оглы мошенническим путем получил имущество ФИО№28 в виде автомобиля «Киа спектра», стоимость которого превышает двести пятьдесят тысяч рублей, а также документы и доверенность на право распоряжения данным автомобилем. Согласно п.4 примечания к ст.158 УК РФ, крупным размером хищения признается стоимость имущества, превышающая двести пятьдесят тысяч рублей, а особо крупным – один миллион рублей. Таким образом, по смыслу уголовного закона, определение крупного или особо крупного размера хищения ставится в зависимость от объективной стоимости похищенного имущества. При этом наличие каких-либо возможных договоренностей между сторонами не является обстоятельством, влияющим на квалификацию совершенного деяния, что опровергает доводы стороны защиты о неверной оценке автомобиля, принадлежавшего ФИО№28 В соответствии с фактическими обстоятельствами дела, установленными в судебном заседании, действиям осужденного дана правильная юридическая оценка, наказание назначено с учетом требований ст. 60 УК РФ, соответствует тяжести содеянного, личности виновного и всем обстоятельствам дела. При определении Мамедову Р.М. оглы наказания суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, наличие несовершеннолетних детей в качестве обстоятельства, смягчающие наказание. Каких-либо иных обстоятельств, обязательно учитываемых в силу ч.1 ст.61 УК РФ в качестве смягчающих при назначении наказания, по настоящему уголовному делу судом не установлено. Не усматривает их и судебная коллегия, так же как и оснований для применения положений ч.2 ст.61 УК РФ, поскольку признание обстоятельств в качестве смягчающих на основании ч.2 ст.61 УК РФ является правом суда, а не обязанностью. Касаясь доводов кассационной жалобы о том, что суд не учел мнения потерпевших о назначении наказания, судебная коллегия отмечает, что, в соответствии положениями закона, мнение потерпевшей стороны к обстоятельствам, подлежащим учету при разрешении судом вопроса о наказании по делам публичного обвинения, не отнесено и определяющего значения при назначении вида и размера наказания иметь не может. По смыслу уголовного закона, назначение условного осуждения на основании ст.73 УК РФ является правом, а не обязанностью суда. Назначение наказания Мамедову Р.М. оглы в виде лишения свободы, которое надлежит отбывать реально, судом мотивировано. Вопреки доводам кассационной жалобы стороны защиты, судебная коллегия также не усматривает оснований для применения условного осуждения Мамедову Р.М. оглы. Судебная коллегия полагает, что назначенное наказание является соразмерным общественной опасности содеянного Мамедовым Р.М. оглы и в полной мере соответствует целям восстановления социальной справедливости и исправлению осужденного. Оснований для снижения назначенного осужденному наказания судебная коллегия не усматривает. Нарушений норм уголовного, уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, в ходе предварительного следствия и судебного рассмотрения уголовного дела допущено не было. Вместе с тем, приговор подлежит изменению. На основании ст.240 УПК РФ, в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Суд заслушивает показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, заключение эксперта, осматривает вещественные доказательства, оглашает протоколы и иные документы, производит другие судебные действия по исследованию доказательств. Оглашение показаний, данных при производстве предварительного расследования, возможно лишь в случаях, предусмотренных статьями 276 и 281 настоящего Кодекса. Приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании. Как следует из описательно-мотивировочной части приговора, в нарушение данной нормы закона, суд сослался на показания потерпевшего ФИО№28, данные им в судебном заседании, как на доказательство вины Мамедова Р.М. оглы по эпизоду с потерпевшим ФИО№5 оглы. Вместе с тем, из протокола судебного заседания видно, что допрошенный в судебном заседании потерпевший ФИО№28 не сообщал суду каких-либо сведений об обстоятельствах совершенного Мамедовым Р.М. оглы мошенничества в отношении потерпевшего ФИО№5 оглы. Согласно протоколу судебного заседания, потерпевший ФИО№28 показал суду об обстоятельствах совершенного Мамедовым Р.М. оглы мошенничества с продажей его автомобиля «Киа спектра». В описательно-мотивировочной части приговора суд также сослался на оглашенные в порядке ст.281 УПК РФ показания потерпевшего ФИО№28 (т.2 л.д.88-91) и свидетеля ФИО№12 оглы (т.2 л.д.93-94) как на доказательство вины Мамедова Р.М. оглы по эпизоду с потерпевшим ФИО№28 Как следует из протокола судебного заседания, данные доказательства в судебном заседании не оглашались и не исследовались. Кроме того, в описательно-мотивировочной части приговора суд сослался на показания свидетеля ФИО№11 (т.1 л.д.218-222), к которым суд отнесся критически и расценил как необъективные, однако, согласно протоколу судебного заседания, данное доказательство в судебном заседании не оглашалось и не исследовалось. Судебная коллегия соглашается с доводами кассационного представления о том, что суд в приговоре необоснованно сослался на вышеперечисленные доказательства со ссылкой на ст.281 УПК РФ, в связи с чем считает необходимым исключить их из приговора. Что касается показаний допрошенного в судебном заседании потерпевшего ФИО№28, то судебная коллегия полагает исключить из приговора ссылку на данное доказательство по эпизоду с потерпевшим ФИО№5 оглы и считает возможным учесть их в качестве обоснования вины осужденного по эпизоду с потерпевшим ФИО№28, поскольку данные показания судом первой инстанции непосредственно исследованы – заслушаны и приняты судом в качестве доказательства. Судебная коллегия полагает, что исключение вышеизложенных доказательств из описательно-мотивировочной части приговора не ставит под сомнение доказанность вины осужденного Мамедова Р.М. оглы по всем вмененным ему эпизодам мошенничества, поскольку его виновность доказана совокупностью согласующихся между собой иных доказательств по делу. На основании изложенного и руководствуясь ст.377-378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: приговор Дзержинского районного суда г. Волгограда от 7 сентября 2011 года в отношении Мамедова Р.М. оглы изменить: - исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на данные в судебном заседании показания потерпевшего ФИО№28 как на доказательство вины Мамедова Р.М. оглы по эпизоду с потерпевшим ФИО№5 оглы и учесть данные показания в качестве доказательства по эпизоду с потерпевшим ФИО№28; - исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на показания свидетеля ФИО№11 (т.1 л.д.218-222); - исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на оглашенные в порядке ст.281 УПК РФ показания потерпевшего ФИО№28 (т.2 л.д.88-91) и свидетеля ФИО№12 оглы (т.2 л.д.93-94) как на доказательство вины Мамедова Р.М. оглы по эпизоду с потерпевшим ФИО№28 В остальном приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу защитника и кассационное представление – без удовлетворения. Председательствующий: подпись Судьи: подписи Справка: осужденный Мамедов Р.М. оглы содержится в ФКУ ИЗ-34/1 УФСИН России по Волгоградской области Верно: Судья Е.С. Ананских