Судья Масюкова Т.Р. дело № 22-7075/2011 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ город Волгоград 29 ноября 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Волгоградского областного суда в составе председательствующего Калининой Т.И., судей Минаева О.А., Грековой Н.О., при секретаре Харламовой Н.В., рассмотрела в судебном заседании кассационную (основную и дополнительную) жалобу защитника осуждённого Гертнера Д.С. – адвоката Чистякова А.И. на приговор Красноармейского районного суда г. Волгограда от 29 сентября 2011 года, которым Гертнер Дмитрий Сергеевич, <.......> <.......> осужден по: - п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы; - ч.3 ст. 30 и ч.1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам 3 месяцам лишения свободы. На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Гертнер Д.С. назначено наказание в виде 6 лет 10 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Срок отбытия наказания постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ. Постановлено приговор от ДД.ММ.ГГГГ исполнять самостоятельно. Заслушав доклад судьи Минаева О.А., выслушав адвоката Чистякова А.И., поддержавшего доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Гордеевой С.Н., возражавшей против удовлетворения кассационной жалобы, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: согласно приговору Гертнер Д.С. осужден за незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, а также за покушение на незаконный сбыт наркотических средств. Преступления совершены им в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В суде Гертнер Д.С. вину не признал. В кассационной (основной и дополнительной) жалобе защитник Гертнера Д.С. – адвокат Чистяков А.И. просит об отмене приговора как незаконного и необоснованного. В обоснование своих доводов ссылается на несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, отсутствие достаточных доказательств виновности в совершении преступления, на нарушение закона «Об оперативно – розыскной деятельности», поскольку свидетель ФИО№16 созванивался с его подзащитным по инициативе работников милиции, и просил приобрести для него наркотическое средство не в рамках какого-либо оперативно-розыскного мероприятия. Считает, что в основу обвинения положены противоречивые показания свидетелей со стороны обвинения ФИО№17, ФИО№18, ФИО№19, ФИО№20, ФИО№21 Обращает внимание, что контрольная закупка у Гертнера не производилась, была проведена попытка проверочной закупки, производство которой не было надлежащим образом оформлено. В протоколе личного досмотра, который был составлен уже в отделе милиции, отсутствует подпись Гертнера. Протоколы личного досмотра ФИО№16 и осмотра места происшествия составлены с участием одних и тех же понятых, при этом они проводились в одно и то же время. Кроме того, указывает на незаконность протокола личного досмотра осужденного, поскольку он не соответствует действительности, так как пакет с наркотическим средством на момент задержания был рассыпан, а досмотр производился позже уже в отделе милиции. В связи с чем, в разорванном пакете не могло быть № <...> <.......>. Показания свидетелей ФИО№17, ФИО№20, ФИО№18, ФИО№19, ФИО№21, ФИО№16, изложенные в приговоре, не соответствуют их показаниям в протоколе судебных заседаний, являются противоречивыми. Считает, что, основывая свои выводы о виновности его подзащитного на показаниях свидетеля ФИО№16, суд должен был квалифицировать действия Гертнера как пособничество в приобретении. Кроме того, суд не изложил основную часть показаний свидетеля ФИО№30, не дал им оценки. Считает, что судом необоснованно было отказано в удовлетворении ходатайств о признании доказательств по делу недопустимыми, и о возвращении дела прокурору. Обращает внимание на наличие двух различных обвинительных заключений, утвержденных прокурором, в то время как Гертнеру вручалось два его вида. В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Полежаева О.Е. просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения, а приговор суда – без изменения. Считает, что доводы, изложенные в кассационной жалобе, являются необоснованными и не могут служить основанием для отмены приговора. Указывает, что приговор является законным, обоснованным и справедливым; выводы суда о виновности Гертнера Д.С. построены на надлежаще исследованных в судебном заседании доказательствах. Проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы и возражений на них, выслушав стороны, судебная коллегия не находит оснований к отмене приговора. Согласно п.3 ч.1 ст. 369 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора суда первой инстанции и постановления нового приговора является неправильное применение уголовного закона - в случаях, предусмотренных статьей 382 настоящего Кодекса. В соответствии с ч.2 ст.382 УПК РФ неправильным применением уголовного закона является применение не той статьи или не тех пунктов и (или) части статьи Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, которые подлежали применению. Из материалов уголовного дела видно, что предварительное и судебное следствие по настоящему уголовному делу были объективными, в основу обвинительного приговора положены доказательства, полученные с соблюдением требований уголовно-процессуального закона. Выводы суда о доказанности вины осуждённого в инкриминируемых ему преступлениях основаны на собранных по делу доказательствах, полно и объективно исследованных в судебном заседании. Так, из показаний свидетелей ФИО№20 ФИО№17., ФИО№19 ФИО№34 следует, что в ходе оперативно-розыскных мероприятий ДД.ММ.ГГГГ за сбыт наркотических средств был задержан ФИО№16., который пояснил, что марихуану приобретал у Гертнера Д.С., с которым далее ФИО№16 под их контролем договорился о встрече для передачи наркотического средства. Дополнительной документации на Гертнер Д.С. не оформлялось в виду нахождения ФИО№16 непосредственно под контролем сотрудников милиции. ДД.ММ.ГГГГ у помещения вагончика <адрес> был задержан Гертнер Д.С., который при задержании рассыпал на землю наркотическое средство из полиэтиленового пакетика. Свидетель ФИО№21 показал, что ДД.ММ.ГГГГ он принимал участие в качестве понятого при проведении оперативно-розыскных мероприятий, связанных с незаконным оборотом наркотиков, в ходе которых Гертнер Д.С. доставал сверток из прозрачного полиэтиленового пакета в виде шарика по размерам похожий на шарик для игры в настольный теннис, при этом он разорвал данный сверток, рассыпав содержимое на земную поверхность. Из пакета посыпалось вещество растительного происхождения зеленого цвета. Сотрудники милиции препятствовали дальнейшему рассыпанию вещества растительного происхождения, произвели задержание Гертнера Д.С. Из показаний свидетеля ФИО№16 следует, что осужденный по его просьбе продал ему полстакана <.......> за № <...> рублей, которые он расфасовал и впоследствии продал один ранее знакомому Роману за № <...> рублей, в процессе чего и был задержан сотрудниками милиции. После чего по просьбе сотрудников милиции позвонил Гертнеру с просьбой привезти еще <.......>. ДД.ММ.ГГГГ Гертнер приехал к нему на работу, где и был задержан. Свои показания ФИО№16 подтвердил на очной ставке с осужденным Гертнер Д.С., где также изобличал его в преступлениях. Согласно протокола осмотра происшествия от ДД.ММ.ГГГГ в помещении вагончика <адрес> обнаружены денежные средства в размере № <...> рублей в купюрах номера которых совпадают с купюрами врученными закупщику при проведении оперативно-розыскного мероприятия под псевдонимом <.......> Также при осмотре обнаружены газетные свертки с наркотическим средством. Из заключений криминалистических экспертиз следует, что вещество выданное закупщиком массой № <...>., а также изъятое при осмотре вагончика <адрес> в газетных свертках массой № <...>, № <...>., № <...>, № <...>., № <...>. являются наркотическим средством - <.......> Согласно протокола личного досмотра у Гертнера был обнаружен и изъят полиэтиленовый пакет с наркотическим средством. Из заключения криминалистической экспертизы изъятое наркотическое средство массой № <...>. является <.......>). Суд дал надлежащую оценку доказательствам по делу и указал в приговоре, по каким основаниям принял одни из этих доказательств и отверг другие. Как усматривается из материалов дела, наркотическое средство-марихуану, Гертнер продал ФИО№16, который в свою очередь незаконно сбыл ее «закупщику», то есть лицу, участвующему в качестве покупателя при проведении сотрудниками милиции проверочной закупки наркотических средств. Однако, при квалификации действий Гертнера по п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ суд не учел, что по смыслу закона в тех случаях, когда передача наркотических средств осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой правоохранительными органами в соответствии с ФЗ РФ №144- ФЗ от 12 августа 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности», содеянное следует квалифицировать по ч.3 ст.30 и п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из оборота. Судебная коллегия находит несостоятельным довод жалобы о нарушении закона «Об оперативно – розыскной деятельности», поскольку оперативно – розыскное мероприятие «проверочная закупка», проведена в полном соответствии с требованиями ст. ст. 6, 7.8, 13.15 ФЗ РФ «Об оперативно – розыскной деятельности». Указание защитником Чистяковым А.И. на провокацию со стороны сотрудников милиции, несостоятельно, поскольку в их действиях признаков подстрекательства, склонения, побуждения в прямой или косвенной форме к совершению Гернером противоправных действий, что могло бы свидетельствовать о провокации в отношении него, не усматривается. Оснований считать, что сотрудники милиции спровоцировали преступную деятельность осуждённого, не имеется. Что касается доводов защитника об отсутствии доказательств причастности осужденного к сбыту наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ, содержащихся в кассационной жалобе, то аналогичные доводы выдвигались и при судебном разбирательстве, которые обоснованно были признаны неубедительными. Вопросы допустимости и фальсификации доказательств судом разрешались правильно в соответствии с уголовно-процессуальным законом. Вопреки доводам кассационной жалобы протокол личного досмотра осужденного (т.1 л.д.29), на который имеется ссылка в приговоре как на доказательство, оформлен в соответствии с уголовно-процессуальном законом и подписан осужденным. Доводы жалобы защитника о необоснованном отклонении судом ходатайств о признании доказательств по делу недопустимыми, а также о возвращении дела прокурору, в связи с тем, что по делу имеется два разных обвинительных заключения несостоятельны, поскольку, как следует из материалов дела, данные ходатайства судом первой инстанции ставились на обсуждение сторон и обоснованно были отклонены мотивированными постановлениями судьи (т.2 л.д.147-150), не согласиться с которыми у судебной коллегии нет оснований. Ссылка в жалобе защитника осужденного на то, что приведенные в приговоре показания допрошенных лиц не соответствуют их показаниям, является несостоятельной. Смысл и содержание показаний допрошенных лиц в приговоре приведены верно, в соответствии с их показаниями, зафиксированными в протоколе. Дословного воспроизведения их показаний в приговоре закон не предусматривает. Суд в приговоре дал должную оценку показаниям свидетелей, в том числе показаниям Молочинской данным в ходе судебного разбирательства, что соответствует требованиям ст.17, 88 УПК РФ. При назначении Гертнеру Д.С. наказания, суд учёл положения ст. 6, 60 УК РФ, а именно характер и степень общественной опасности содеянного, совершение им преступлений, относящихся к категории тяжких и особо тяжких, данные личности осуждённого, который имеет постоянное место жительства, на учётах в наркологическом и психоневрологическом диспансере не состоит, не работает, по месту жительства характеризуется положительно, влияние наказания на его исправление и условия жизни его семьи, в том числе несовершеннолетних детей, наличие которых признано судом первой инстанции в качестве смягчающего наказание обстоятельства. Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено. С учётом положений ст.43 УК РФ судом сделан обоснованный вывод о невозможности исправления осуждённого без изоляции от общества. Поскольку санкция ч.2 ст.228.1 УК РФ предусматривает наказание от 5 до 12 лет лишения свободы, а Гертнеру назначено наказание в виде лишения свободы сроком 5 лет 6 месяцев, оснований для снижения наказания по данному эпизоду не имеется. Назначенное Гертнеру наказание является справедливым. Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, судом первой инстанции не допущено. На основании изложенного, руководствуясь ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: приговор Красноармейского районного суда г. Волгограда от 29 сентября 2010 года в отношении Гертнера Дмитрия Сергеевича изменить: его действия переквалифицировать с п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 6 месяцев. На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Гертнеру Д.С. назначить наказание в виде 6 лет 10 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу защитника осуждённого Гертнера Д.С. – адвоката Чистякова А.И. - без удовлетворения. Председательствующий Судьи Справка: Гертнер Д.С. содержится в <адрес>. Копия верна. Судья Волгоградского областного суда О.А. Минаев