Судья Глухов А.В. Дело № 22-42/2012 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Волгоград 20 декабря 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Волгоградского областного суда в составе председательствующего Епифановой А.Н., судей Маргиевой О.С., Шабуниной О.В., при секретаре Иваненко Е.К. рассмотрела в судебном заседании от 20 декабря 2011 года кассационное представление прокурора Центрального района г. Волгограда Расстрыгина А.Ю., дополнительное кассационное представление и.о. прокурора Центрального района г. Волгограда Чернышова С.В., кассационные жалобы (основную и дополнительные) осуждённого Атаманенко А.В. на приговор Центрального районного суда г. Волгограда от 12 сентября 2011 года, которым приговор и.о. мирового судьи судебного участка № 118 Волгоградской области - мирового судьи судебного участка № 120 Волгоградской области от 18 апреля 2011 года в отношении Атаманенко А.В., родившегося ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, <иные данные>, ранее судимого: <сведения о судимости> <сведения о судимости> изменён, Атаманенко А.В. осуждён: - по ч. 1 ст. 158 УК РФ (в редакции ФЗ от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ) по эпизоду от 30 мая 2010 года к 10 месяцам лишения свободы; - по ч. 1 ст. 158 УК РФ (в редакции ФЗ от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ) по эпизоду от 30 июня 2010 года к 10 месяцам лишения свободы; - по ч. 1 ст. 158 УК РФ (в редакции ФЗ от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ) по эпизоду от 30 июня 2010 года к 10 месяцам лишения свободы. На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний назначено 1 год 2 месяца лишения свободы. В соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию присоединена неотбытая часть наказания по приговору Советского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и окончательно определено наказание с учётом постановления Центрального районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок отбытия наказания постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ. Гражданский иск <потерпевший> к Атаманенко А.В. о возмещении материального ущерба в размере 5220 рублей – удовлетворен. Приговором разрешена судьба вещественного доказательства. В остальной части приговор и.о. мирового судьи судебного участка № 118 Волгоградской области - мирового судьи судебного участка № 120 Волгоградской области от 18 апреля 2011 года оставлен без изменения. Заслушав доклад судьи Маргиевой О.С., выслушав осуждённого Атаманенко А.В., принимавшего участие в судебном заседании в режиме видеоконференц-связи, защитника осужденного – адвоката Князькову С.Г., поддержавших доводы кассационных жалоб (основной и дополнительных) и возражавших против удовлетворения кассационного представления и дополнения к нему, мнение прокурора Мороха С.С., поддержавшего кассационное представление и дополнение к нему, а также просившего оставить кассационные жалобы осужденного (основную и дополнительные) – без удовлетворения, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: приговором и.о. мирового судьи судебного участка № 118 Волгоградской области - мирового судьи судебного участка № 120 Волгоградской области от 18.04.2011 года Атаманенко А.В. осуждён: - по ч. 1 ст. 158 УК РФ (в редакции ФЗ от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ) по эпизоду от 30 мая 2010 года к 8 месяцам лишения свободы; - по ч. 1 ст. 158 УК РФ (в редакции ФЗ от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ) по эпизоду от 30 июня 2010 года к 8 месяцам лишения свободы; - по ч. 1 ст. 158 УК РФ (в редакции ФЗ от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ) по эпизоду от 30 июня 2010 года к 8 месяцам лишения свободы. На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний назначено 1 год лишения свободы. В соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию присоединена неотбытая часть наказания по приговору Советского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и окончательно определено наказание в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Не согласившись с приговором мирового судьи, осужденный Атаманенко А.В., его защитник – адвокат Князьков Г.Я., а также прокурор Центрального района г. Волгограда принесли на него апелляционные жалобы и представление. Суд апелляционной инстанции постановил приведённое выше решение. В кассационном представлении прокурор Центрального района г. Волгограда Расстрыгин А.Ю. просит приговор изменить. В обосновании представления ссылается на то, что суд, назначая Атаманенко А.В. наказание по правилам ст. 70 УК РФ, не указал размер неотбытой части наказания по предыдущему приговору, а также не указал, какой именно принцип – полного либо частичного присоединения наказаний применен в данном случае. В дополнительном кассационном представлении и.о. прокурора Центрального района г. Волгограда Чернышов С.В. указывает, что Атаманенко А.В. ранее судим приговором Советского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, однако в резолютивной части при назначении наказания по правилам ст. 70 УК РФ суд ошибочно указал судимость Атаманенко А.В. по приговору Советского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ. В кассационной жалобе осуждённый Атаманенко А.В. считает приговор суда незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм уголовно-процессуального закона, неправильным применением норм уголовного закона. В частности осужденный считает, что ему назначено несправедливое, чрезмерно суровое наказание. Указывает, что ДД.ММ.ГГГГ в отношении него незаконно избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде, поскольку с ДД.ММ.ГГГГ он содержался под стражей в ФКУ СИЗО-№ <...> УФСИН России по <адрес>. Заявляет, что апелляционное рассмотрение уголовного дела проведено с нарушением уголовно-процессуального закона, поскольку судебное заседание было проведено в личном кабинете судьи, государственный обвинитель поддерживал обвинение, находясь в гражданской одежде. Заявляет, что председательствующий по делу судья не объявлял состав суда, не разъяснял подсудимому его права в судебном разбирательстве, предусмотренные ст. 47 УПК РФ и не разъяснял положения ст. 51 Конституции РФ, не установил личность подсудимого, не выяснил причины неявки защитника – адвоката Князькова Г.Я., не выяснил у участников судебного разбирательства вопрос об имеющихся у них ходатайствах, тем самым лишив Атаманенко А.В. возможности заявить ходатайство о допуске к участию в рассмотрении дела непрофессионального защитника, не разрешил вопрос о возможности рассмотрения уголовного дела в отсутствие кого-либо из участников уголовного судопроизводства, не разрешил вопрос о порядке исследования сторонами доказательств, не произвёл допрос подсудимого. Указывает, что в протоколах судебных заседаний от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ зафиксирован ход судебного разбирательства не в том виде, какой он имел в действительности. Обращает внимание на то, что несмотря на принятое судом решение о рассмотрении дела в особом порядке, оно было рассмотрено судьёй за короткий срок в общем порядке. В дополнительных кассационных жалобах осуждённый Атаманенко А.В. указывает, что ДД.ММ.ГГГГ судья начал рассмотрение уголовного дела, предоставив ему последнее слово. При этом участникам процесса не объявлялся состав суда, не сообщалось о замене государственного обвинителя, ему не разъяснялись его процессуальные права, а также не разрешались имеющиеся ходатайства. По мнению осужденного, обвинительный приговор постановлен с нарушением требований ст. 295 УПК РФ, так как был оглашён в служебном кабинете судьи. Заявляет, что судья при оглашении приговора объявил о назначении ему наказания в виде 2 лет 3 месяцев лишения свободы, а также о назначении данного наказания по совокупности с приговором Центрального районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ. Однако после получения копии приговора от ДД.ММ.ГГГГ стало известно, что ему назначено наказание в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы. Указывает, что судом при назначении наказания не учтены в качестве смягчающих наказание обстоятельств явка с повинной и активное способствование раскрытию преступления. Заявляет, что суду при назначении наказания надлежало применить закон, действующий на момент совершения им преступлений, а затем на основании ст. 10 УК РФ снизить срок назначенного наказания. Считает, что ему назначено несправедливое наказание, без учёта всех имеющихся по делу смягчающих обстоятельств. Полагает, что при назначении наказания суд принял во внимание только лишь отягчающее наказание обстоятельство - рецидив преступлений, неверно привёл в приговоре обстоятельства, смягчающие наказание (не по каждому эпизоду и без указания соответствующей нормы закона), что, по мнению осужденного, ухудшило его положение. Также указывает, что уголовное дело рассмотрено в особом порядке, в связи с чем назначенное ему наказание не может быть менее 1/3 от 2/3 максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление. Обращает внимание на то, что уголовное дело по его обвинению находилось в производстве мирового судьи и суда апелляционной инстанции более шести месяцев. Кроме этого, по мнению осуждённого, его действия образуют состав административного правонарушения, предусмотренного ст. 7.27 КоАП РФ – мелкое хищение, поскольку стоимость похищенного имущества не превышает один минимальный размер оплаты труда, установленный законодательством Российской Федерации, в связи с чем в его действиях отсутствуют признаки преступления, предусмотренные ч. 1 ст. 158 УК РФ. С учетом доводов основной и дополнительных жалоб просит приговор суда отменить, производство по делу прекратить. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, судебная коллегия находит приговор суда апелляционной инстанции подлежащим изменению по следующим основаниям. Проверяя законность и обоснованность приговора мирового судьи от 18 апреля 2011 года, суд апелляционной инстанции сделал правильный вывод о том, что обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу. Требования ст. 314-316 УПК РФ при судебном рассмотрении данного уголовного дела судом соблюдены. Правовая оценка содеянного Атаманенко А.В. является правильной, основанной на уголовном законе. Доводы осужденного о том, что в его действиях нет состава преступлений, поскольку стоимость похищенного им имущества не превышает один минимальный размер оплаты труда, судебная коллегия находит несостоятельными по следующим основаниям. Согласно ст. 7.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в редакции от 16.05.2008 № 74-ФЗ) хищение чужого имущества признается мелким, если стоимость похищенного имущества не превышает одну тысячу рублей. Поскольку стоимость похищенного Атаманенко А.В. имущества по каждому из совершенных им преступлений превышает одну тысячу рублей, в действиях осужденного имеется состав уголовно наказуемого деяния. Необоснованными являются доводы Атаманенко А.В. о необходимости квалификации его действий по ч. 1 ст. 158 УК РФ в редакции Федерального закона РФ от 29 декабря 2009 года № 377-ФЗ, поскольку Федеральным законом РФ от 07 марта 2011 N 26-ФЗ в Уголовный кодекс РФ внесены изменения, санкция ч. 1 ст. 158 УК РФ смягчена, что улучшает положение осужденного, и в соответствии со ст. 10 УК РФ имеет обратную силу. Изменяя приговор мирового судьи, суд апелляционной инстанции обоснованно указал на нарушение мировым судьей уголовного закона при назначении наказания Атаманенко А.В. При определении вида и размера наказания суд апелляционной инстанции принял во внимание характер и степень общественной опасности содеянного подсудимым, данные о личности виновного, наличие смягчающих его наказание обстоятельств, в том числе и те, на которые ссылается Атаманенко А.В. в своей кассационной жалобе. Обстоятельством, отягчающим наказание подсудимого, суд обоснованно признал рецидив преступлений, поскольку судимость Атаманенко А.В. по приговору Советского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ не снята и не погашена в установленном законом порядке. Назначение наказания в виде лишения свободы в приговоре суда апелляционной инстанции надлежащим образом мотивировано. Учитывая, что Атаманенко А.В. совершил умышленное преступление небольшой тяжести в период условно-досрочного освобождения, суд, с учётом данных о личности подсудимого, правильно, в соответствии со ст. 79 ч.7 УК РФ отменил ему условно-досрочное освобождение по постановлению Волжского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и назначил наказание по совокупности приговоров в соответствии со ст. 70 УК РФ. С учётом наличия в действиях Атаманенко А.В. рецидива преступлений, суд апелляционной инстанции в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ правильно определил вид исправительного учреждения для отбывания наказания в виде лишения свободы - исправительную колонию строгого режима. Судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационной жалобы осужденного Атаманенко А.В. о назначении ему несправедливого наказания и с просьбой о его снижении. Из материалов дела видно, что требования ст. 6 и 60 УК РФ при назначении наказания Атаманенко А.В. судом соблюдены. Все обстоятельства, на которые ссылается в своей жалобе осужденный Атаманенко А.В., учтены судом при определении вида и размера наказания, и оснований к снижению назначенного ему наказания, в том числе путём применения положений ст. 64, 68 ч. 3 УК РФ судебная коллегия не усматривает. Вопреки доводам, изложенным в кассационной жалобе осужденного, наказание Атаманенко А.В. назначено в пределах, установленных ч. 7 ст. 316 УПК РФ. Таким образом, наказание осужденному Атаманенко А.В. назначено в соответствии с требованиями ст. 6, ч 2 ст. 43, 60 УК РФ, по своему виду и размеру является справедливым. Доводы сужденного о том, что судья при рассмотрении дела в нарушение требований ст. 265-267, 271 УПК РФ не установил личность подсудимого, состав суда не объявил, право отвода составу суда и другие процессуальные права участникам процесса не разъяснил, наличие у них ходатайств не выяснил, не выяснил причины неявки в суд адвоката Князькова Г.Я., а при оглашении приговора озвучил иное наказание, нежели приведённое в приговоре суда апелляционной инстанции, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку указанные доводы опровергается материалами дела (том 3 л.д. 26-31, 38-47). Несостоятельными являются доводы осужденного Атаманенко А.В. о том, что судья в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ не разъяснил ему процессуальные права, предусмотренные ст. 47 УПК РПФ, а также положения ст. 51 Конституции Российской Федерации, не выяснил наличие у участников процесса ходатайств, поскольку в соответствии со ст. 253 УПК РФ после возобновления судебного разбирательства суд продолжает слушание по делу с того момента, с которого оно было отложено. Поскольку ДД.ММ.ГГГГ слушание по уголовному делу в отношении Атаманенко А.В. было отложено на ДД.ММ.ГГГГ для подготовки подсудимого к последнему слову, то ДД.ММ.ГГГГ суд начал судебное разбирательство с того момента, с которого оно было отложено, а именно с предоставления последнего слова подсудимому. Судебная коллегия не может согласиться с доводами Атаманенко А.В. о том, что в нарушение требований ст. 275 УПК РФ судья не произвёл допрос подсудимого, поскольку уголовное дело в отношении Атаманенко А.В. было рассмотрено в особом порядке судебного разбирательства, в связи с чем исследование и оценка доказательств, к числу которых относятся показания подсудимого, судом не производятся. Как усматривается из протоколов судебного заседания, нарушений уголовно-процессуального закона в ходе судебного разбирательства по уголовному делу в суде апелляционной инстанции допущено не было. Протокол судебного заседания соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ. Замечания на него, поданные осужденным, были разрешены председательствующим по делу судьей в порядке ст. 260 УПК РФ, о чем свидетельствуют имеющиеся в деле постановления судьи (том 3 л.д. 121). Материалами дела не установлено данных о том, что со стороны председательствующего по делу проявлялись предвзятость, необъективность или иная заинтересованность в исходе дела. Председательствующим по делу были созданы необходимые условия для выполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Что касается доводов осужденного о незаконности избранной в отношении него меры пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, несмотря содержание его под стражей с ДД.ММ.ГГГГ на основании постановления судьи Центрального районного суда <адрес>, то и эти доводы судебная коллегия находит несостоятельными по следующим основаниям. Как следует из материалов дела, ДД.ММ.ГГГГ Атаманенко А.В. был задержан в порядке ст. 91 УПК РФ по подозрению в совершении преступления, предусмотренного п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ. Постановлением судьи Центрального районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Атаманенко А.В. была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. Впоследствии приговором Центрального районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ Атаманенко А.В. был осуждён за совершение указанного выше преступления. Также из материалов дела усматривается, что постановлением старшего дознавателя от ДД.ММ.ГГГГ, вынесенным по настоящему уголовному делу, подозреваемому Атаманенко А.В. была избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении. Постановлением мирового судьи от ДД.ММ.ГГГГ мера пресечения подсудимому Атаманенко А.В. оставлена без изменения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, так как оснований для изменения ранее избранной меры пресечения не имелось. При вынесении приговора суд апелляционной инстанции засчитал в срок отбытия наказания срок содержания Атаманенко А.В. под стражей по указанному выше уголовному делу, указав, что срок отбытия назначенного судом наказания исчисляется с ДД.ММ.ГГГГ. По приведённым основаниям, судебная коллегия полагает, что права и охраняемые законом интересы Атаманенко А.В. избранной в отношении него в рамках настоящего уголовного дела мерой пресечения в виде подписке о невыезде и надлежащем поведении нарушены не были. Вместе с тем, приговор подлежит изменению по основаниям, изложенным в кассационном представлении прокурора. Как верно указал прокурор, судья, назначая Атаманенко А.В. наказание по правилам ст. 70 УК РФ, не привёл в приговоре принцип (полного или частичного) сложения наказаний, размер неотбытой части наказания по предыдущему приговору, подлежащей присоединению к вновь назначенному наказанию, а также неверно указал дату приговора Советского районного суда <адрес>, наказание по которому присоединено к наказанию по приговору от ДД.ММ.ГГГГ. При таких обстоятельствах, приговор суда апелляционной инстанции подлежит изменению, а доводы кассационного представления (основанного и дополнительного) – удовлетворению. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия о п р е д е л и л а: приговор Центрального районного суда г. Волгограда от 12 сентября 2011 года в отношении Атаманенко А.В. изменить: В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания в размере 4 месяцев по приговору Советского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и окончательно назначить Атаманенко А.В. 1 год 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. В остальном приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного – без удовлетворения. Председательствующий Судьи Справка: осуждённый Атаманенко А.В. содержится в ФКУ СИЗО-№ <...> УФСИН России по <адрес>.