Судья ФИО3 дело № <...> КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ город Волгоград 19 декабря 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Волгоградского областного суда в составе председательствующего судьи Епифановой А.Н., судей Клыкова А.М., Ямсон О.В. при секретаре Решетниковой Г.И. рассмотрела в судебном заседании 19 декабря 2011 года кассационные жалобы осуждённого Двоянова А.Н. и его защитника - адвоката Апалькова В.И., кассационное представление государственного обвинителя – прокурора Киквидзенского района Волгоградской области Зайцева С.Н. на приговор Киквидзенского районного суда Волгоградской области от 28 октября 2011 года, которым Двоянов Анатолий Николаевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин РФ, ранее не судимый, осуждён по ч. 3 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ, условно с испытательным сроком в 3 года, со штрафом в размере 5.000 рублей, без ограничения свободы. На осуждённого возложены обязанности в течение испытательного срока являться в специализированный орган, осуществляющий исправление осуждённых, для регистрации один раз в месяц и в период испытательного срока не менять без уведомления этого органа места своего жительства. В соответствии с ч. 3 ст. 47 УК РФ Двоянову А.Н. назначено дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности муниципальной службы сроком на 2 года. Заслушав доклад судьи Ямсон О.В. по материалам дела и доводам кассационных жалоб, кассационного представления, выслушав мнение осуждённого Двоянова А.Н. и его защитника – адвоката Апалькова В.И, поддержавших жалобу и просивших об отмене приговора, выслушав прокурора Акатова Д.А., полагавшего судебное решение оставить без изменения, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: приговором суда Двоянов А.Н. признан виновным в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества, путём злоупотребления доверием, с использованием своего служебного положения. Преступление было совершено им в <адрес> ДД.ММ.ГГГГ при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В кассационных жалобах осуждённый Двоянов А.Н. и его защитник – адвокат Апальков В.И. изложили аналогичные доводы и просят приговор отменить, производство по делу прекратить в связи с отсутствием в действиях Двоянова А.Н. состава преступления, указывая, что уголовное дело возбуждено при отсутствии законного к тому повода и основания; обвинение осуждённому предъявлено вне сроков следствия, что лишает постановление о привлечении его в качестве обвиняемого юридической силы, равно как и обвинительное заключение; ряд следственных действий по делу проведён и.о. начальника СО Киквидзенского РОВД ФИО1 без принятия дела к своему производству; полагают, что в действиях Двоянова А.Н. отсутствует состав преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ, поскольку, в данном случае, имели место гражданско-правовые отношения. В кассационном представлении государственный обвинитель Зайцев С.Н. просит приговор отменить ввиду несправедливости и чрезмерной мягкости назначенного наказания, указывая, что действиями Двоянова А.Н. причинён существенный ущерб авторитету муниципальной власти, поскольку он считает свои действия «нормой жизни», не даёт им оценку как противоправным; обращает внимание, что материальный ущерб им возмещён лишь после предъявления искового заявления прокуратурой района; несмотря на хищение бюджетных денег, Двоянов А.Н. продолжает занимать должность управляющего делами администрации <адрес>; полагает, что при назначении наказания судом в должной мере не учтены требования ст. 6, 43, 60 УК РФ, а назначенное Двоянову А.Н. наказание не соответствует тяжести совершенного им преступления и его личности. В возражении на кассационную жалобу осуждённого Двоянова А.Н. государственный обвинитель Зайцев С.Н. указывает, что изложенные в ней доводы несостоятельны; поводом для возбуждения уголовного дела послужила информация, поступившая в ОВД по <адрес> из ГУВД по Волгоградской области, в которой содержались сведения о незаконном получении заработной платы Двояновым А.Н., на основании которой ст. оперуполномоченным <.......> ФИО7 был составлен рапорт об обнаружении признаков преступления; остальные доводы жалобы не подтверждаются материалами уголовного дела. В дополнении к кассационной жалобе защитника осуждённого Двоянова А.Н. - адвокат Апальков В.И. просит приговор отменить, указывая, что он не соответствует требованиям закона, поскольку на момент оглашения обвинения Двоянова А.Н. в совершении хищения имущества путём обмана государственный обвинитель не заявлял об отказе от обвинения в части способа хищения имущества (путём обмана), также не заявлял и о новом обвинении Двоянова А.Н. в хищении имущества путём злоупотребления доверием, в связи с чем, его защита осуществлялась в части обвинения в мошенничестве, совершённом путём обмана, а приговором суда Двоянов А.Н. признан виновным в совершении мошенничества путём злоупотребления доверием, чего суд в силу положений ст. 252 УПК РФ делать не имел права; изменение обвинения суд в приговоре не мотивировал, лишь сослался на мнение государственного обвинителя, высказанное в прениях; предъявленное же Двоянову А.Н. обвинение в мошенничестве путём обмана в ходе судебного следствия не подтвердилось, и он подлежал оправданию; полагает, что судом не учтено, что обязанность по ведению табелей учёта рабочего времени на Двоянова А.Н. никогда не возлагалась, равно как и обязанность по составлению корректирующих табелей, а также те обстоятельства, что ФИО6 и Двоянов А.Н. выехали в санаторий на лечение с устного согласия главы администрации района, доказательств наличия у осуждённого корыстного мотива при оплате дней нахождения в отпуске, как рабочих дней не представлено, поскольку дни нахождения его в отпуске как рабочие дни проставила в табеле учёта рабочего времени сотрудница общего отдела администрации района ФИО5; не дана судом надлежащая правовая оценка и тому обстоятельству, что Двоянов А.Н. имел право на дополнительный отпуск в количестве 5 рабочих дней, которым не воспользовался, в счёт того, что находился в санатории <.......> тогда как приказа о его наказании за прогулы главой администрации района не издавалось, начисление зарплаты произведено ему работодателем без единого противоправного действия с его стороны и влияния на данный процесс; не учтено судом и то обстоятельство, что на момент подписания табеля за ДД.ММ.ГГГГ отбыв в командировку Двоянов А.Н. не знал, будет ли он находится на работе до конца месяца; не опровергнуты в приговоре и доказательства, ставящие под сомнение факт нахождения Двоянова А.Н. в санатории в период ДД.ММ.ГГГГ; в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительном заключении обвинение Двоянова А.Н. в том, что он не представил подтверждающих законность его отсутствия на работе документов, не составил корректирующие табели учёта рабочего времени – отсутствует; в материалах дела имеется определение Киквидзенского суда, согласно которому Двоянов А.Н. находился в санатории <.......> в период ДД.ММ.ГГГГ; считает, что рассматриваемая ситуация полностью подпадает под сферу гражданско-правовых отношений, так как оплата труда работника является компетенцией работодателя; обращает внимание, что подпись Двоянова А.Н. на табеле учёта рабочего времени носила формальный характер и основанием к выплате заработной платы не являлась, в отличие от подписей главы района и главного бухгалтера; судом не указаны конкретные должности муниципальной службы, которые запрещено занимать Двоянову А.Н., к тому же считает, что суд не имел права назначать ему дополнительное наказание, не предусмотренное санкцией статьи, по которой он признан виновным. В возражении на дополнение к кассационной жалобе государственный обвинитель Зайцев С.Н. считает доводы, изложенные в дополнении к жалобе несостоятельными, поскольку пунктом 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.04.1996г. № 1 «О судебном приговоре» предусмотрено, что суд вправе изменить обвинение и квалифицировать действия подсудимого по другой статье уголовного закона, если действия осуждённого не содержат признаков более тяжкого преступления и существенно не отличаются по фактическим обстоятельствам от обвинения, по которому дело принято к производству суда; дополнительные факты преступной деятельности Двоянову А.Н. в обвинение не включались, в связи с чем, его право на защиту нарушено не было. Судебная коллегия, изучив материалы дела и проверив доводы, содержащиеся в кассационном представлении, а также в кассационных жалобах и возражениях на них, находит приговор законным и обоснованным по следующим основаниям. В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона. Как видно из приговора, судом установлено, что Двоянов А.Н. состоял в должности управляющего делами администрации <адрес>, и в соответствии со своими должностными полномочиями был обязан, в том числе, обеспечивать организацию эффективной работы аппарата администрации <адрес>, делопроизводства и эффективного ведения работы со служебными документами, а также контроль за рациональным, эффективным, а также в соответствии с целевым назначением, использованием бюджетных средств, направляемых на содержание аппарата администрации и обеспечение его деятельности. Используя перечисленные выше права и возложенные обязанности, Двоянов А.Н. ежемесячно (дважды в месяц) подписывал табели учета использования рабочего времени и расчёта заработной платы работников <адрес> района, на основании которых им начислялась заработная плата согласно фактически отработанному времени. В период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ Двоянов А.Н. проходил лечение и проживал в <.......> и в это время свои трудовые обязанности не исполнял. Лишь приступив к работе ДД.ММ.ГГГГ, Двоянов А.Н. никаких документов, подтверждающих законность отсутствия на рабочем месте в течение 5-ти рабочих дней ДД.ММ.ГГГГ и 4-х рабочих дней ДД.ММ.ГГГГ, в администрацию <адрес> не предоставил. Также не ставил в известность о том и консультанта общего отдела администрации <адрес> ФИО5, которая составила табели учёта рабочего времени, он были им подписаны, а затем переданы на подпись главе администрации района. Будучи ведёнными в заблуждение, должностные лица <адрес> необоснованно начислили Двоянову А.Н. заработную плату за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в размере 6.859 рублей 84 коп. Впоследствии, за фактически не отработанные 9 рабочих дней в период ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ Двоянов А.Н. незаконно получил заработную плату путём её перечисления на лицевой банковский суммы в размере 17.721 рублей 25 коп. Таким образом, суд установил, что Двоянов А.Н., используя своё служебное положение, путём злоупотребления доверием совершил хищение денежных средств, принадлежащих администрации <адрес> общей суммой 17.721 рублей 25 коп. Из материалов уголовного дела видно, что предварительное и судебное следствие по настоящему уголовному делу были объективными, в основу обвинительного приговора положены доказательства, полученные с соблюдением требований уголовно-процессуального закона. Вопреки доводам представления и жалобы, выводы суда о доказанности вины осуждённого в инкриминируемом ему преступлении основаны на собранных по делу доказательствах, полно и объективно исследованных в судебном заседании. Как видно из показаний Двоянова А.Н. в суде, вину в инкриминируемом преступлении он не признал, и показал, что не отрицает факт нахождения в санатории <.......> в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, о чём было известно главе администрации района. Ведение табеля учёта рабочего времени не входит в его служебные обязанности, а подпись под ним носит формальный характер. Проанализировав исследованные в ходе судебного следствия доказательства, суд обоснованно пришёл к выводу, что вина Двоянова А.Н. нашла своё подтверждение, поскольку усматривается из последовательных показаний свидетелей обвинения и иных материалов уголовного дела, которые согласуются между собой. Как видно из приговора, несмотря на непризнание подсудимым своей вины, его виновность в совершении вышеуказанного преступления нашла подтверждение в показаниях представителя потерпевшего ФИО4, свидетелей обвинения ФИО13, ФИО5, ФИО6, ФИО12, ФИО11, ФИО10, ФИО9, ФИО8, ФИО23, ФИО22, ФИО21, ФИО20, ФИО19, ФИО18, ФИО17, ФИО14, ФИО16, ФИО15, которым судом дана надлежащая оценка в приговоре. Данных, свидетельствующих о наличии возможных неприязненных отношений либо иных обстоятельств, которые могли бы явиться причиной для оговора подсудимого с их стороны, судом не установлено. Все приведённые в приговоре доказательства получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, т.е. являются допустимыми для доказывания обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ, имеют непосредственное отношение к предъявленному Двоянову А.Н. обвинению и, в своей совокупности, являются достаточными для постановления обвинительного приговора. Кроме того, суд в приговоре сослался на письменные доказательства, после чего, оценив доказательства, приведённые в приговоре в их совокупности, обоснованно пришёл к выводу о виновности Двоянова А.Н. в совершении инкриминируемого ему преступления, и правильно квалифицировал его действия по ч. 3 ст. 159 УК РФ. Вопреки доводам жалоб, поводом для возбуждения уголовного дела в отношении Двоянова А.Н. послужила информация, поступившая ДД.ММ.ГГГГ в ОВД по Киквидзенскому району из ГУВД по Волгоградской области, в которой содержались сведения о незаконном получении заработной платы Двояновым А.Н. и ФИО6, на основании которой была проведена процессуальная проверка и ст. оперуполномоченным ГБЭП ОВД <адрес> ФИО7 составлен рапорт об обнаружении признаков преступления. Не соответствуют материалам дела и доводы жалоб стороны защиты о том, что обвинение Двоянову А.Н. предъявлено вне сроков следствия, равно как и составлено обвинительное заключение. Вопреки доводам жалоб, нашло отражение в приговоре и то обстоятельство, что ряд следственных действий по делу проведён и.о. начальника СО <адрес> ФИО2, ещё будучи в должности следователя, который не был уведомлён на тот момент об изменении его процессуального статуса. Несостоятельны и доводы жалоб об изменении в ходе судебного заседания предъявленного Двоянову А.Н. обвинения. Так, в силу ч. 2 ст. 252 УПК РФ изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту. Как видно из обжалуемого приговора, суд согласился с доводами государственного обвинителя о необходимости квалификации действий Двоянова А.Н. как мошенничества, есть хищения чужого имущества, путём злоупотребления доверием, с использованием своего служебного положения. Принятое судом решение, попреки доводам жалоб, соответствует позиции, изложенной в п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 1 от 29 апреля 1996 года (в редакции от 06.02.2007 года) «О судебном приговоре», согласно которой суд вправе изменить обвинение и квалифицировать действия подсудимого по другой статье уголовного закона, по которой подсудимому не было предъявлено обвинение, лишь при условии, если действия подсудимого, квалифицируемые по новой статье закона, вменялись ему в вину и не были исключены судьей из обвинительного заключения по результатам предварительного слушания, не содержат признаков более тяжкого преступления и существенно не отличаются по фактическим обстоятельствам от обвинения, по которому дело принято к производству суда, а изменение обвинения не ухудшает положения подсудимого и не нарушает его права на защиту. В данном случае действия осужденного подлежали квалификации по той же статье обвинения, что и было предъявлено ему на предварительном следствии, а именно по ч. 3 ст. 159 УК РФ, и его положение тем самым не было ухудшено. Вместе с тем, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению в соответствии с требованиями ст. 382 УПК РФ. Так, по мнению судебной коллегии, заслуживающими внимания следует признать доводы жалобы защитника о том, что судом не указаны конкретные должности муниципальной службы, которые запрещено занимать Двоянову А.Н., поскольку, исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 2 от 11 января 2007 года (в редакции от 03.04.2008 года, 29.10.2009 года) «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», в соответствии со статьей 47 УК РФ лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью может назначаться в качестве основного либо дополнительного наказания. При этом осужденному как за одно преступление, так и по совокупности преступлений и приговоров указанное наказание не может быть назначено одновременно в качестве основного и дополнительного. За одно и то же преступление осужденному не может быть назначено одновременно лишение права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью. Лишение права занимать определенные должности состоит в запрещении занимать должности только на государственной службе или в органах местного самоуправления. Конкретный вид таких должностей должен быть указан в приговоре. Вместе с тем, суд, принимая решение в соответствии с ч. 3 ст. 47 УК РФ, не привёл в резолютивной части приговора конкретных должностей муниципальной службы, которые Двоянову А.Н. запрещено занимать. В данной связи, судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора указание на назначение Двоянову А.Н. дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности муниципальной службы. При назначении наказания осуждённому, вопреки доводам представления прокурора, суд учёл характер и степень общественной опасности совершённого им преступления, данные о личности виновного, обоснованно признав, в силу требований п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, смягчающим наказание обстоятельством частичное возмещение им ущерба, причиненного преступлением. Обстоятельств, отягчающих наказание осуждённого, предусмотренных ст. 63 УК РФ, по делу не установлено. Обоснованно не усмотрел суд, при назначении наказания Двоянову А.Н., оснований для применения ст. 64 УК РФ. Принятое решение судом первой инстанции мотивировано, а назначенное Двоянову А.Н. наказание с применением ст. 73 УК РФ, как по виду, так и по размеру, является справедливым, поскольку соответствует требованиям ст.ст. 6, 43 ч. 2, 60, 61, 62 УК РФ. Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии при рассмотрении дела и постановлении приговора каких-либо нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих его отмену. Руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А : приговор Киквидзенского районного суда Волгоградской области от 28 октября 2011 года в отношении Двоянова Анатолия Николаевича изменить: исключить из приговора указание на назначение Двоянову А.Н. дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности муниципальной службы. В остальном приговор оставить без изменения, а представление прокурора и жалобы осуждённого и его защитника – без удовлетворения. Председательствующий Судьи СПРАВКА: осуждённый Двоянов А.Н. на свободе.