Судья Мирошникова Т.Г. 22-78/2012 К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е г. Волгоград 20 декабря 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Волгоградского областного суда в составе: председательствующего Епифановой А.Н., судей Шабуниной О.В., Шестопаловой Н.М., при секретаре Лисовцове А.Н., рассмотрела в судебном заседании 20 декабря 2011 года кассационные жалобы (основную и дополнительную) осужденного Костаняна К.В. и адвоката Журавлева С.А. на приговор Дзержинского районного суда г.Волгограда от 26 сентября 2011 года, которым Костанян К.В., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <.......>, не судимый: осужден по ч. 3 ст.30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, срок отбывания наказания постановлено исчислять с 30 июля 2009 года. Приговором разрешен вопрос о мере пресечения. Заслушав доклад судьи Шабуниной О.В., выслушав адвоката Ярутина К.А., осужденного Костаняна К.В. в режиме видеоконференц-связи, поддержавших кассационную жалобу осужденного и адвоката Журавлева С.А., мнение прокурора отдела Волгоградской областной прокуратуры Акатова Д.А., полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А : Костанян К.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере. Преступление совершено Костаняном К.В. ДД.ММ.ГГГГ в <.......> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда. В судебном заседании Костанян К.В. вину в инкриминируемом преступлении не признал, пояснив, что наркотических средств ФИО№23 не передавал, по месту своего жительства наркотические средства не хранил. Наркотическое средство, обнаруженное в его комнате в джинсах, которые он использовал в качестве половой тряпки, ему подкинули сотрудники милиции. В кассационной жалобе в защиту осужденного Костаняна К.В. адвокат Журавлев С.А. высказывает несогласие с приговором, просит его отменить и направить дело на новое судебное рассмотрение, поскольку неверно применен уголовный закон, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Указывает, что ряд свидетелей в судебном заседании дали показания, не соответствующие их показаниям на предварительном следствии. Оперуполномоченные ФИО№24 и ФИО№25 показали, что наблюдали за проверочной закупкой с расстояния около 70 метров, однако это невозможно, поскольку улица заканчивается раньше. Суд данный факт не проверил, отказав защите в проведении следственного эксперимента. Свидетель ФИО№23 пояснила, что наркотическое средство, изъятое в домовладении, было упаковано в фольгу и предъявлялось в Дзержинском РУВД, однако из протокола осмотра места происшествия и показаний других свидетелей следует, что наркотическое средство было упаковано в полиэтилен. Кроме того, сотрудники милиции и понятые показали, что наркотическое средство было предъявлено на месте изъятия. Из протокола осмотра места происшествия и показаний свидетелей следует, что изъятое наркотическое средство представляло собой порошкообразное вещество серо-белого цвета без запаха. Вместе с тем, в заключении эксперта указывается, что исследовалось вещество бежевого цвета с запахом, характерным для уксусной кислоты; свидетель ФИО№23 показала, что изъятое вещество было бледно-розового цвета. При этом в ходатайстве защиты о допросе эксперта было отказано. Наркотическое средство при осмотре места происшествия было изъято из кармана джинсов, однако сами джинсы не изымались, оценить их состояние невозможно, свидетели по-разному поясняют, где они (джинсы) находились. В связи с чем, защита полагает, что данное доказательство является недопустимым. Обращает внимание на то, что суд необоснованно отказал Костаняну К.В. в назначении переводчика, а имеющиеся сомнения в виновности Костаняна К.В. толковал не в его пользу. В кассационной жалобе осужденный Костанян К.В. просит приговор отменить, указывает, что суд необоснованно отказал в его ходатайствах о назначении переводчика и о рассмотрении дела коллегиально тремя судьями. По мнению автора жалобы, государственный обвинитель Антонова М.С. не могла поддерживать обвинение по делу, поскольку ранее принимала участие в судебном заседании по настоящему делу, по которому приговор был отменен вышестоящей инстанцией, дело направлено на новое судебное рассмотрение в ином составе суда. Полагает, что суд необоснованно отказал ему в отводе секретаря судебного заседания и в его ходатайствах о допросе свидетелей и проведении следственного эксперимента. В дополнительной кассационной жалобе осужденный Костанян К.В. указывает, что ссылку суда при описании преступного деяния на справку эксперта от 15 августа 2009 года о том, что обнаруженное вещество является наркотическим средством – героином, нельзя признать обоснованной, поскольку данное доказательство судом не исследовалось. Полагает, что изъятое наркотическое средство, являющееся вещественным доказательством по делу, следует признать недопустимым, поскольку на экспертное исследование оно поступило в измененном виде, будучи не надлежаще упакованным. Считает, что обыск в его комнате проведен незаконно, без его согласия, копия соответствующего протокола ему не вручалась. Указывает, что в приговоре приводятся показания свидетелей ФИО№28., ФИО№29., ФИО№30., которые в судебном заседании не допрашивались. По мнению автора жалобы, имеются противоречия в показаниях свидетелей ФИО№23., пояснившей, что взяла сверток с героином у Костаняна К.В. 28 июля 2009 года в 15 часов 30 минут, ранее сбытом не занималась, и показаниями свидетеля ФИО№28., сообщившего в милицию 28 июля 2009 года в 12 часов о том, что ФИО№23 занимается сбытом наркотических средств. Считает, что показания свидетеля ФИО№34., изложенные в приговоре, не соответствуют его показаниям, изложенным в протоколе судебного заседания от 9 августа 2011 года; сотрудник милиции ФИО№35 в судебном заседании в 2011 году и в 2009 году давал различные показания относительно того, кто – он или ФИО№23 занимались реализацией наркотиков. Указывает, что суд не учел его состояние здоровья, <.......>. Просит приговор отменить, как несправедливый и постановленный с нарушением требований процессуального закона. Кроме того, в направленном ходатайстве в суд кассационной инстанции просит уголовное дело в отношении него прекратить в связи с декриминализацией деяния, полагая, что в действиях сотрудников милиции в отношении него имела место провокация. В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель по делу Каспарова А.А. просит приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного и защитника – без удовлетворения как необоснованные. Указывает, что предусмотренные законом права Костаняна К.В. не нарушены, в удовлетворении его ходатайств суд отказал обоснованно, государственный обвинитель Антонова М.С. могла принимать участие при повторном рассмотрении дела судом после отмены приговора. Указания суда надзорной инстанции выполнены в полном объеме, судом дана надлежащая оценка всем представленным сторонами доказательствам. Наказание Костаняну К.В. назначено справедливое, с учетом требований закона. Осужденный Костанян К.В. направил в суд возражения, в которых выражает несогласие с позицией государственного обвинителя? считающего приговор суда законным и обоснованным. Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе и возражениях на неё, судебная коллегия находит приговор законным и обоснованным, а кассационные жалобы – подлежащими отклонению по следующим основаниям. Выводы суда о виновности Костаняна К.В. во вмененном ему по приговору преступлении соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, основаны на доказательствах, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ. Так, свидетель ФИО№23 подробно пояснила, при каких обстоятельствах получила от Костаняна К.В. пакет с героином, который, по словам Костаняна К.В., она могла продать, а вырученные от этого деньги взять в счет оплаты за аренду комнаты, что ею и было сделано. Героин она продала за <.......> рублей пришедшему незнакомому парню. Через несколько минут прибыли сотрудники милиции, которые сказали, что она подозревается в сбыте наркотических средств. Она выдала полученные от сбыта героина деньги. При осмотре комнаты Костаняна К.В. в кармане его джинсов был обнаружен и изъят ещё одни пакет с наркотическим средством. Согласно показаниям свидетеля ФИО№28., от знакомых ему стало известно, что ФИО№39 и ФИО№40, проживающий у неё в доме, занимаются сбытом наркотических средств, о чем он сообщил сотрудникам милиции и согласился участвовать в проведении проверочной закупки, в ходе которой приобрел у ФИО№23 во дворе её дома за <.......> рублей пакет с наркотическим средством, который добровольно выдал сотрудникам милиции. При закупке во дворе дома он видел мужчину кавказской внешности. Из показаний свидетеля - оперуполномоченного ФИО№35 - следует, что с целью проверки оперативной информации о том, что сбытом наркотических средств занимаются ФИО№23 и Костанян К.В., была проведена проверочная закупка, в ходе которой закупщик ФИО№28. приобрел за <.......> рублей пакет с порошкообразным веществом у ФИО№23 При осмотре домовладения ФИО№23 в вещах Костаняна К.В. – в его джинсах на диване было обнаружено еще наркотическое средство. Костанян К.В. не отрицал, что джинсы принадлежат ему. ФИО№23 пояснила, что наркотическое средство на реализацию она брала у Костаняна К.В. Являются надуманными доводы осужденного о противоречивости показаний, данных свидетелем ФИО№35., в судебных заседаниях в 2009 и в 2011 годах, поскольку опровергаются материалами дела. Кроме того, при допросе свидетеля ФИО№35 в суде каких-либо противоречий с ранее данными им показаниями стороны не усмотрели, ходатайств об оглашении его показаний не заявляли. Тот факт, что ФИО№35 привлекался к уголовной ответственности и находился в следственном изоляторе, не является основанием считать его показания необъективными. Свидетели ФИО№29 и ФИО№30 пояснили, что принимали участие в качестве понятых при проведении проверочной закупки наркотических средств. Наркотик закупщику передавала ФИО№23 Они также участвовали при осмотре дома. В комнате, где проживал Костанян К.В., в принадлежащих ему джинсах был обнаружен и изъят пакет с порошкообразным веществом. ФИО№23 добровольно выдала <.......> рублей, полученные от сбыта наркотика. Решение об оглашении показаний свидетелей ФИО№29., ФИО№30 и ФИО№28 принято судом обоснованно, в соответствии с положениями п.4 ч.2 ст. 281 УПК РФ. Из показаний следователя ФИО№58, проводившего осмотр места происшествия, видно, что в комнате Костаняна К.В. в кармане его джинсов, лежавших на диване, был изъят пакет с порошкообразным веществом. Вопреки доводам осужденного, показания указанных свидетелей, в том числе, ФИО№23 и ФИО№28., являются логичными и последовательными, согласуются между собой и с другими исследованными доказательствами, суд дал им надлежащую оценку. Не доверять показаниям указанных лиц судебная коллегия оснований не находит. Свидетель ФИО№23. оглашенные показания, данные на предварительном следствии и в судебном заседании в 2009 году, поддержала. В связи с изложенным, доводы защитника о том, что свидетели в судебном заседании дали показания, не соответствующие их показаниям на предварительном следствии, судебная коллегия находит надуманными. Показания оперуполномоченных ФИО№24 и ФИО№25., принимавших участие в оперативно-розыскном мероприятии, согласуются с показаниями иных свидетелей, материалами оперативно-розыскной деятельности, в связи с чем, судебная коллегия не может согласиться с доводами защиты о том, что указанные свидетели дают показания, не соответствующие действительности. Вопреки доводам осужденного, каких-либо существенных противоречий, влияющих на выводы суда о виновности Костаняна К.В. в инкриминируемом преступлении, а также на законность постановленного приговора, в показаниях свидетеля ФИО№34., изложенных в приговоре и в протоколе судебного заседания, не содержится. Также вина Костаняна К.В. в совершении инкриминируемого преступления подтверждается: - документами, отражающими результаты оперативно-розыскной деятельности, на основании которых возбуждено данное уголовное дело: постановлением от 29 июля 2009 года о проведении оперативно – розыскного мероприятия «проверочная закупка», согласно которому имеется информация о том, что парень кавказской внешности посредством женщины распространяет наркотические средства; протоколом личного досмотра ФИО№28 согласно которому, наркотических средств и денежных купюр при нем обнаружено не было; протоколом осмотра и передачи денежных средств ФИО№28., в соответствии с которым ему передано <.......> рублей, серии и номера билетов отражены в протоколе; протоколом добровольной выдачи ФИО№28 приобретенного у ФИО№23 наркотического средства; протоколом наблюдения за ходом оперативно-розыскного мероприятия. - заключениями химических экспертиз, согласно выводам которых, вещество, добровольно выданное ФИО№28., является наркотическим средством – смесью, содержащей диацетилморфин (героин) и моноацетилморфин, массой <.......> грамма (с учетом израсходованного на исследование); вещество, изъятое при осмотре места происшествия является наркотическим средством – смесью, содержащей диацетилморфин (героин) и моноацетилморфин, массой <.......> грамма (с учетом израсходованного на исследование); - протоколом личного досмотра ФИО№23 в ходе которого у неё в сумке обнаружены и изъяты <.......> рублей, из которых <.......> рублей использовались при проведении проверочной закупки; - протоколом осмотра места происшествия, в соответствии с которым, с согласия ФИО№23 осмотрен дом № <адрес> в <адрес> г.Волгограда. В комнате, в которой проживает Костанян К.В., в кармане джинсов, лежавших на диване, обнаружен и изъят свёрток из полиэтилена с порошкообразным веществом серо-белого цвета. Костанян К.В. в присутствии ФИО№23., понятых и сотрудников милиции пояснил, что указанные джинсы принадлежат ему, однако от подписи отказался. Изъятый свёрток с вышеуказанным веществом упакован в бумажный конверт, опечатан печатью, скреплен подписями понятых и следователя; Указанные обстоятельства подтвердили в судебном заседании присутствующие при осмотре места происшествия лица. Осмотр места происшествия проведен в соответствии с требованиями ст. 177 УПК РФ, с согласия ФИО№23., в связи с чем, доводы стороны защиты о признании данного доказательства недопустимым, судебная коллегия признает несостоятельными. Заявленные в ходе судебного следствия стороной защиты ходатайства – о проведении следственного эксперимента, о допросе эксперта - рассмотрены судом надлежаще, по ним приняты мотивированные решения, с которыми у судебной коллегии нет оснований не согласиться. Доводы осужденного о том, что вещество, изъятое при осмотре места происшествия и вещество, поступившее на исследование, имело, исходя из его описания, различный цвет и запах, были тщательно исследованы судом первой инстанции и признаны несостоятельными. Так, из материалов дела следует, что вещества, изъятое и упакованное при осмотре места происшествия и добровольно выданное ФИО№28 поступили на исследование в том же виде, опечатанными, в ненарушенной упаковке. В дальнейшем поступили эксперту для дачи заключения также надлежаще упакованными. Цвет и запах изъятого вещества различными лицами в разное время суток, при различных обстоятельствах могли восприниматься не одинаково. Вместе с тем, не доверять выводам эксперта оснований не имеется. Тот факт, что изъятое при осмотре комнаты Костаняна К.В. порошкообразное вещество было на месте предъявлено, после чего упаковано и опечатано, подтверждается протоколом осмотра места происшествия, показаниями понятых ФИО№29 и ФИО№30 и сотрудников милиции, принимавших участие в оперативно-розыскном мероприятии. Свидетель ФИО№23 подтвердила свои показания, данные на предварительном следствии, в которых она поясняла аналогично относительно изъятого из джинсов вещества, при этом показала, что при допросе в 2009 году лучше помнила произошедшие события. Вопреки доводам осужденного, указание суда надзорной инстанции при новом судебном разбирательстве судом первой инстанции выполнено в полном объеме. Так, были исследованы справка эксперта и заключение эксперта, подтверждающие, что обнаруженное и изъятое при осмотре места происшествия вещество является наркотическим средством – героином (т.3, л.д. 103). Доводы Костаняна К.В. о провокации со стороны сотрудников милиции являются несостоятельными. Так, из материалов дела следует, что умысел Костаняна К.В. на сбыт наркотических средств возник независимо от действий сотрудников милиции: он передал наркотическое средство ФИО№23 для реализации, в счет оплаты аренды комнаты, после чего ФИО№28 в рамках оперативно-розыскного мероприятия приобрел у неё данное наркотическое средство. Судебная коллегия считает, что право осужденного на защиту нарушено не было. В ходе предварительного следствия Костанян К.В. отказался от услуг переводчика, о чем собственноручно написал заявление (т.1, л.д. 37). При рассмотрении дела судом в 2009 году Костаняну К.В. разъяснялись его права, в том числе, право пользоваться помощью переводчика бесплатно, однако подобных ходатайств Костаняном К.В. не заявлялось. После отмены приговора в ходе судебного следствия 17 августа 2011 года Костанян К.В. заявил ходатайство о предоставлении переводчика, пояснив при этом, что ранее самостоятельно, без помощи адвоката, составлял жалобы и ходатайства. Судом в ходатайстве переводчика отказано, своё решение суд мотивировал, и подвергать сомнению данное решение у судебной коллегии оснований не имеется. Заявленные Костаняном К.В. отводы разрешены судом в установленном законом порядке. Повторное участие государственного обвинителя в суде первой инстанции после отмены вышестоящей инстанцией приговора и направления дела на новое судебное рассмотрение в тот же суд, но в ином составе судей, процессуальным законом не запрещено, поскольку государственный обвинитель является участником уголовного судопроизводства со стороны обвинения и в состав суда не входит. Как следует из п. 3 ч.2 ст. 30 УПК РФ, ч.5 ст. 217 УПК РФ, обвиняемый вправе заявить ходатайство о рассмотрении дела коллегией из трех судей федерального суда общей юрисдикции после ознакомления с материалами дела и до назначения судебного заседания в соответствии со ст. 231 УПК РФ. Вместе с тем, Костанян К.В. впервые заявил ходатайство о рассмотрении дела коллегией из трех судей после отмены приговора со стадии судебного разбирательства в ходе судебного следствия 7 сентября 2011 года, в связи с чем, председательствующим в удовлетворении ходатайства было справедливо отказано. Оценив все доказательства с точки зрения относимости и допустимости, а их совокупность - с точки зрения достаточности для правильного разрешения дела, суд пришёл к обоснованному выводу о виновности Костаняна К.В. в покушении на сбыт наркотических средств в особо крупном размере и правильно квалифицировал его действия по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. При назначении наказания Костаняну К.В., суд учёл положения ст.ст. 6, 60 УК РФ, характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осуждённого,который характеризуется <.......>, ранее не судим. Обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание Костаняна К.В. судом не установлено. Вопреки доводам осужденного, суд принял во внимание при назначении наказания его состояние здоровья. С учётом положений ст.43 УК РФ судом сделан обоснованный вывод о невозможности исправления осуждённого без изоляции от общества. Таким образом, по мнению судебной коллегии, принятое решение судом мотивировано, а назначенное наказание Костаняну К.В. в виде лишения свободы является справедливым, оснований для снижения наказания судебная коллегия не усматривает. Нарушений уголовно-процессуального закона, которые бы путем лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора и, соответственно, влекли его отмену или изменение, судебной коллегией не установлено. Руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А : приговор Дзержинского районного суда г. Волгограда от 26 сентября 2011 года в отношении Костаняна К.В. оставить без изменения, а кассационные жалобы адвоката и осужденного - без удовлетворения. Председательствующий Судьи Справка: осужденный Костанян К.В. содержится в <.......>.