Судья Рындин В.Н. Дело № 22-309/12 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Волгоград 16 января 2012 года Судебная коллегия по уголовным делам Волгоградского областного суда в составе председательствующего Маргиевой О.С., судей Ямсон О.В., Шабуниной О.В., при секретаре Иваненко Е.К. рассмотрела в судебном заседании 16 января 2012 года кассационное представление прокурора Центрального района г. Волгограда Расстрыгина А.Ю., кассационные жалобы осуждённого Ошовского Ю.Г. на приговор Центрального районного суда г. Волгограда от 10 октября 2011 года, которым Ошовский <Ю.Г.>, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, <иные данные>, ранее не судимый, зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживающий по адресу: <адрес>, осуждён: - по ч. 1 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 года № 97-ФЗ) к 2 годам лишения свободы со штрафом в размере 400000 рублей; - по ч. 1 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 года № 97-ФЗ) к 2 годам лишения свободы со штрафом в размере 400000 рублей. В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 500000 рублей. В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком в 2 года с возложением обязанности не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осуждённого. Разрешены вопросы о мере пресечения, вещественных доказательствах. Заслушав доклад судьи Маргиевой О.С., выслушав прокурора Горбунову И.В., поддержавшую доводы кассационного представления и возражавшую против удовлетворения кассационных жалоб, осуждённого Ошовского Ю.Г. и его защитника – адвоката Колесникова А.Ю., просивших об отмене приговора по доводам, изложенным в кассационной жалобе осуждённого, возражавших против удовлетворения кассационного представления прокурора, судебная коллегия, у с т а н о в и л а: по приговору суда Ошовский Ю.Г. осуждён за совершение двух преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 290 УК РФ, то есть за получение должностным лицом взятки в виде денег через посредника за попустительство по службе, а также за получение должностным лицом лично взятки в виде денег за общее покровительство и попустительство по службе. Преступления совершены им ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании подсудимый Ошовский Ю.Г. вину в совершении преступлений не признал. В кассационном представлении прокурор Центрального района г. Волгограда Расстрыгин А.Ю. считает, что избранная судом мера наказания не обеспечит выполнение предусмотренных законом целей наказания. Обращает внимание на то, что преступление совершено лицом, занимающим руководящую должность в системе исполнения наказаний, сутью деятельности которой является создание условий для исправления и перевоспитания преступников. Считает, что действия Ошовского направлены на подрыв авторитета ФСИН ФИО№2, а совершение двух тождественных деяний с небольшим разрывом во времени свидетельствуют о сформировавшейся асоциальной и коррупционной направленности личности Ошовского. Как указывает автор представления, суд, назначая наказание с применением ст. 73 УК РФ, учёл то обстоятельство, что Ошовский на учётах не состоит и положительно характеризуется. Вместе с тем, Ошовский в силу занимаемой должности не мог состоять на каких-либо учётах, в противном случае он не занимал бы должность начальника отдела <иные данные> по <адрес>. В связи с изложенным считает, что единственным основанием для определения Ошовскому условной меры наказания явилась его положительная характеристика, которая, по мнению прокурора, не является весомым аргументом для определения такого вида наказания. Также полагает, что даже с учётом установленных судом смягчающих наказание обстоятельств определённое Ошовскому наказание является чрезмерно мягким, несоразмерным содеянному. Просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей. В письменных возражениях на кассационное представление осуждённый Ошовский Ю.Г. выражает несогласие с представлением прокурора. Указывает, что санкция ч. 2 ст. 69 УК РФ - возможность назначения окончательного наказания путём поглощения менее строгого наказания более строгим, что не было сделано судом. Другие доводы, изложенные в кассационном представлении, считает необоснованными ввиду непризнания им вины в совершении преступлений. Вопреки доводам кассационного представления считает назначенное судом наказание несправедливым вследствие чрезмерной суровости. По приведённым основаниям просит кассационное представление оставить без удовлетворения. В кассационной жалобе осуждённый Ошовский Ю.Г. просит приговор отменить, производство по делу прекратить. По мнению осуждённого, приведённых в приговоре доказательств недостаточно для установления его виновности в совершении инкриминируемых деяний. В частности осуждённый указывает, что ни на предварительном следствии, ни в ходе судебного разбирательства не установлено, в чём конкретно выражались необоснованные, надуманные требования, якобы предъявляемые им ФИО№11. Обращает внимание на то, что в соответствии с должностной инструкцией начальника отдела по руководству уголовно-исполнительными инспекциями <иные данные> по <адрес> он не наделён полномочиями по увольнению, применению мер дисциплинарного взыскания, а также присвоению очередного звания сотрудникам <иные данные> по <адрес>, в связи с чем полагает, что в его действиях отсутствует состав инкриминируемых ему деяний. Утверждает, что ФИО№11, с которым он состоит в дружеских отношениях, передал ему 20000 рублей в качестве подарка на день рождения и день работника милиции для приобретения на указанные денежные средства травматического оружия. Далее осуждённый указывает, что его поведение в общении с ФИО№11, отражённое экспертами в заключении комплексной психолого-лингвистической экспертизы, в соответствии с которой он «подчёркивает свою власть по отношению к ФИО№11, выбирая властную коммуникативную позицию по отношению к нему», он считает естественным поведением во взаимоотношениях начальника и подчинённого. Кроме этого, считает, что ФИО№11 в ходе проведения оперативного эксперимента вынуждал его безотлагательно решить вопрос с передачей денег, чем лишил его возможности свободного выбора между правомерным и преступным поведением. Указанное обстоятельство, по мнению автора жалобы, подтверждается заключением комплексной психолого-лингвистической экспертизы, в соответствии с выводами которой ФИО№11 высказывал в его адрес побуждение косвенного характера с целью безотлагательно решить вопрос с передачей денег. По приведённым основаниям полагает, что в действиях ФИО№11 имеется состав преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ. По эпизоду получения взятки в виде денег от ФИО№13 при посредничестве ФИО№23 указывает, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие факт получения им взятки. По данному эпизоду отсутствует предмет взятки – денежные средства, а обвинение строится лишь на показаниях ФИО№23 и ФИО№13. Указывает, что изъятый у него сотовый телефон марки <иные данные> он приобрёл на свои собственные денежные средства. Кроме этого, приобщенная к материалам дела в качестве вещественного доказательства коробка из-под сотового телефона марки <иные данные> не может быть признана таковым, так как IMEI на коробке не совпадает с IMEI на изъятом сотовом телефоне. В дополнительной кассационной жалобе осуждённый Ошовский Ю.Г. указывает, что заключение комплексной психолого-психиатрической экспертизы, положенное судом в основу обвинительного приговора, содержит ряд неоднозначных выводов, а также выводы, исключающие, по мнению осуждённого, его уголовную ответственность. Однако суд в приговоре не указал, почему одни выводы экспертов он взял за основу, а другие – отверг. Также суд не привёл в приговоре мотивы, по которым он не принял во внимание показания свидетелей стороны защиты ФИО№26, ФИО№27, ФИО№28, ФИО№29. Обращает внимание на то, что ФИО№13 за допущенные нарушения был объявлен строгий выговор, в связи с чем считает, что попустительства по службе с его стороны допущено не было. Полагает, что суд не опроверг его довод о завладении ФИО№23 денежными средствами ФИО№13, не мотивировал в приговоре назначение дополнительного наказания в виде штрафа в размере 500000 рублей, назначил его без учёта его материального положения, которое не позволяет ему исполнить данное наказание. Кроме этого, полагает, что суд в соответствии с положениями ст. 9, 10 УК РФ должен был назначить ему наказание в виде лишения свободы без штрафа, поскольку санкция части 1 ст. 290 УК РФ, действовавшая на момент совершения преступления, не предусматривала дополнительного наказания к лишению свободы в виде штрафа. Выражает несогласие с решением суда об обращении в доход государства вещественного доказательства – сотового телефона марки <иные данные>, поскольку указанный телефон нажит им не преступным путём, а приобретен на личные денежные средства. В письменных возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Кузыченко М.С. просит оставить кассационную жалобу Ошовского Ю.Г. без удовлетворения, мотивируя тем, что все доказательства, представленные стороной обвинения и стороной защиты, в том числе и те, на которые ссылается осуждённый в своей кассационной жалобе, проанализированы судом, подвергнуты проверке, при вынесении приговора им дана всесторонняя оценка. Дополнительное наказание в виде штрафа назначено правомерно, поскольку в соответствии с санкцией ч. 1 ст. 290 УК РФ является обязательным дополнительным наказанием. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и кассационного представления, а также возражений на них, судебная коллегия находит выводы суда о виновности Ошовского Ю.Г. в совершении преступлений правильными, основанными на исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах. По эпизоду получения взятки от ФИО№11: Будучи допрошенным в судебном заседании в качестве свидетеля ФИО№11 показал, что он работает начальником ФБУ МРУИ № <...> ФИО№2 по <адрес>. С Ошовским знаком с ДД.ММ.ГГГГ, состоит с ним в служебных отношениях, оснований для оговора не имеет. В ДД.ММ.ГГГГ Ошовский приезжал к нему в инспекцию с проверкой, в ходе которой был выявлен ряд недостатков в его работе, за которые Ошовский собирался его «наказать». ДД.ММ.ГГГГ после Ошовский передал ему листок бумаги, на котором была написана марка пистолета. Указанный пистолет он должен был приобрести для Ошовского, а тот, в свою очередь, обещал не предпринимать к нему никаких мер реагирования в связи с выявленными в ходе проверки нарушениями. Со слов Ошовского данный пистолет стоил 18000 рублей. Он согласился приобрести для Ошовского данный пистолет, так как боялся потерять работу. С приобретением пистолета он тянул и в ДД.ММ.ГГГГ обратился в отдел по борьбе с коррупцией. Сотрудниками отдела в присутствии понятых ему были предоставлены денежные средства в размере 20000 рублей, которые он передал Ошовскому на приобретение пистолета. После передачи Ошовскому денежных средств последний сказал ему, что теперь он (ФИО№11) будет работать до пенсии и у него большие перспективы. Судом сделан правильный вывод о достоверности показаний свидетеля ФИО№11 и о том, что у последнего не было оснований для оговора Ошовского. Показания ФИО№11 подтверждены другими приведенными в приговоре доказательствами. Свидетель ФИО№35 пояснял, что со слов ФИО№11 ему известно, что Ошовский требует от него пистолет. Свидетель ФИО№37 также показал, что со слов ФИО№38 ему известно, что Ошовский требует от ФИО№11 пистолет за то, что в ходе проведённой проверки деятельности ФИО№11 был выявлен ряд недостатков. Из показаний свидетеля ФИО№40 следует, что Ошовский выезжал с проверкой в районы, которые курирует ФИО№11, и выявил ряд нарушений в его деятельности, за что намеревался «наказать». Со слов ФИО№11 ей известно, что после совещания, на котором обсуждались результаты указанной проверки, Ошовский протянул ФИО№11 листок бумаги, на котором была написана марка пистолета, и сказал, что ФИО№11 должен приобрести для него данный пистолет, за что он не будет привлечён к ответственности. В оружейном магазине ФИО№11 узнал, что пистолет такой марки стоит 20000 рублей. Допрошенная в суде в качестве свидетеля ФИО№12 показала, что она, являясь заместителем начальника <иные данные> по <адрес>, присутствовала на совещании, на котором обсуждались результаты проверки деятельности инспекции, возглавляемой ФИО№11. Ошовский на совещании говорил ФИО№11, что уволит его, не даст звания. Из показаний свидетеля ФИО№48 видно, что в связи с поступившей в отдел по борьбе с коррупцией информацией о факте вымогательства взятки, было принято решение о проведении оперативного мероприятия «наблюдение», в ходе которого было установлено, что Ошовский за общее покровительство по службе вымогает у ФИО№11 взятку в виде пистолета. ДД.ММ.ГГГГ было проведено оперативное мероприятие «эксперимент», для чего ФИО№11 в присутствии понятых были вручены денежные средства в размере 20000 рублей, номера которых были переписаны в акт оперативного эксперимента. Затем ФИО№11 проследовал в кабинет Ошовского, где передал ему указанные денежные средства на приобретение травматического пистолета. После этого Ошовский был задержан сотрудниками правоохранительного органа, в ходе обыска в его кабинете были обнаружены и изъяты денежные средства в размере 20000 рублей, которые, со слов Ошовского, ему подарил ФИО№11. Изъятые денежные средства были в установленном законом порядке упакованы и опечатаны. Оснований не доверять показаниям указанных свидетелей у суда также не имелось. Факт передачи денег ФИО№11 для передачи Ошовскому в качестве взятки, а также факт передачи денег ФИО№11 в качестве взятки Ошовскому подтвержден актом оперативного эксперимента от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 28-31). Как видно из протокола осмотра и прослушивания фонограмм от ДД.ММ.ГГГГ, в присутствии понятых, с применением технических средств, были прослушаны и просмотрены 2 записи разговоров между ФИО№11 и ФИО№1, состоявшиеся ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ. В приговоре приведено содержание записей. Из содержания разговора, состоявшегося ДД.ММ.ГГГГ видно, что Ошовский получил от ФИО№11 деньги в размере 20 тысяч рублей в качестве взятки за общее покровительство и попустительство по службе на приобретение требуемого Ошовским травматического пистолета. Ошовский в сою очередь подтвердил, что теперь у ФИО№11 каких-либо проблем по службе не возникнет. У суда не было оснований сомневаться в достоверности аудио-видео записи содержания состоявшихся между ФИО№1 и ФИО№11 разговоров, так как в соответствии с заключением эксперта № <...>, № <...> от ДД.ММ.ГГГГ, в указанном выше разговоре участие принимали ФИО№11 и ФИО№1. Признаков электронно-аналогового и цифрового монтажа на исследуемой фонограмме не обнаружено. Виновность ФИО№1 в получении взятки от ФИО№13 при посредничестве ФИО№23 подтверждается приведенными в приговоре доказательствами: - показаниями свидетеля ФИО№23 о том, что Ошовский за попустительство по службе требовал от ФИО№13 передачи ему сотового телефона, марку которого он написал на бумаге и передал ему (ФИО№23). Данное требование он передал ФИО№13, на что та согласилась выполнить требование Ошовского. Позже Ошовский изменил своё решение и потребовал передачи ему не сотового телефона, а денежных средств в размере 20000 рублей. В № <...> ФИО№13 передала ему (ФИО№23) требуемые денежные средства, которые он отдал Ошовскому. С этого момента нарекания со стороны Ошовского прекратились. - показаниями свидетеля ФИО№13 о том, что ДД.ММ.ГГГГ Ошовский находился в возглавляемой ею УИИ № <...> ФБУ МРУИ № <...> <иные данные> по <адрес> с проверкой. После проведённой проверки она и ФИО№23 были вызваны в отдел по руководству уголовно-исполнительными инспекциями <иные данные> по <адрес> для беседы с Ошовским. В ходе беседы Ошовский попросил выйти её из кабинета и остался наедине с ФИО№23. Когда ФИО№23 вышел из кабинета Ошовского, то протянул ей листок бумаги, на котором была написана марка сотового телефона. В магазине она узнала стоимость указанного сотового телефона, которая составляла 19500 рублей. Через некоторое время она передала ФИО№23 20000 рублей для передачи их Ошовскому. Также пояснила, что уверена в том, что ФИО№23 деньги Ошовскому передал, так как нарекания в её адрес со стороны Ошовского прекратились. Оснований сомневаться в достоверности показаний указанных свидетелей у суда первой инстанции не имелось, поскольку они последовательны, согласуются с иными исследованными доказательствами, уличающими Ошовского в совершении, которым судом дана надлежащая оценка, они полно приведены в приговоре, обоснованно положены в его основу и сомнений в своей достоверности не вызывают. Правильным является вывод суда и о том, что Ошовский, занимая должность начальника отдела по руководству уголовно-исполнительными инспекциями <иные данные> по <адрес> являлся должностным лицом и в силу должностной инструкции имел право вносить руководству <иные данные> по <адрес> предложения об изменении структуры <иные данные> по <адрес> и УИИ <иные данные> по <адрес>, назначения на должность и освобождении от должности сотрудников, поощрении либо применении дисциплинарных взысканий к сотрудникам <иные данные> по <адрес> и УИИ <иные данные> по <адрес>. Как усматривается из приговора, суд всем исследованным доказательствам дал оценку в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ с точки зрения их допустимости, достоверности и достаточности для разрешения дела. В основу приговора положены допустимые доказательства. Вопреки утверждениям в кассационных жалобах, приведенные в приговоре доказательства не являются противоречивыми. В приговоре приведены мотивы, по которым суд признал достоверными одни доказательства и отверг другие. При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает, что суд правильно установил фактические обстоятельства совершенных Ошовским преступлений и правильно квалифицировал действия осужденного по ч. 1 ст. 290 УК РФ по каждому преступлению. Доводы осужденного об отсутствии в его действиях состава преступлений судебная коллегия считает необоснованными, поскольку они опровергаются совокупностью приведенных в приговоре доказательств. Заявленная в судебном заседании стороной защиты версия получения Ошовским денег от ФИО№11 в качестве подарка, а также о завладении ФИО№23 денежными средствами ФИО№13 достаточно полно проверена судом и обоснованно отвергнута. Вопреки доводам кассационных жалоб, судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем представленным сторонами доказательствам, в том числе показаниям свидетелей стороны защиты ФИО№26, ФИО№27, ФИО№28, ФИО№29. Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не допущено. Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям. В соответствии со ст. 10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость. Согласно ст. 15 УК РФ (в редакции от 7 декабря 2011 года № ФЗ-420) преступлениями небольшой тяжести признаются умышленные и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное Уголовным кодексом РФ, не превышает трёх лет лишения свободы. Учитывая положения приведённых выше норм закона, совершённые Ошовским преступления, предусмотренные ч. 1 ст. 290 УК РФ (в редакции от 4 мая 2011 года), являются преступлениями небольшой тяжести, поскольку максимальное наказание, предусмотренное санкцией указанной статьи Особенной части Уголовного кодекса РФ, не превышает трёх лет лишения свободы. В соответствии со ст. 56 УК РФ (в редакции от 7 декабря 2011 года № ФЗ-420) наказание в виде лишения свободы может быть назначено осужденному, совершившему впервые преступление небольшой тяжести, только при наличии отягчающих обстоятельств, предусмотренных статьей 63 настоящего Кодекса, за исключением преступлений, предусмотренных частью первой статьи 228, частью первой статьи 231 и статьей 233 настоящего Кодекса, или только если соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса лишение свободы предусмотрено как единственный вид наказания. Поскольку совершенные Ошовским преступления относятся к категории преступлений небольшой тяжести, отягчающие обстоятельства, предусмотренные статьей 63 УК РФ, по делу отсутствуют, Ошовскому не может быть назначено наказание в виде лишения свободы. Назначая Ошовскому наказание в виде штрафа, судебная коллегия принимает во внимание то обстоятельство, что преступления Ошовским были совершены ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, когда в соответствии с ч. 2 ст. 46 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года) штраф в размере от пятисот тысяч рублей мог назначаться только за тяжкие и особо тяжкие преступления. Судебная коллегия считает, что применение судом ч. 2 ст. 46 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года). При этом дополнительное наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью не может быть назначено Ошовскому, поскольку санкция ч. 1 ст. 290 УК, в редакции, действовавшей на момент совершения Ошовским преступлений, не предусматривала такого дополнительного наказания к основному наказанию в виде штрафа. Кроме этого, судебная коллегия считает необходимым отменить приговор в части обращения в доход государства сотового телефона марки «<иные данные>» и дело в этой части передать на новое рассмотрение в тот же суд по следующим основаниям. Из материалов уголовного дела усматривается, что при проведении личного обыска при задержании Ошовского у последнего был изъят сотовый телефон марки «<иные данные>» (т. 1 л.д. 73-77). Указанный сотовый телефон был признан вещественным доказательством и приобщён к уголовному делу (т. 1 л.д. 188-189). Согласно приговору, изъятый у Ошовского сотовый телефон марки «<иные данные>» обращён в доход государства. Однако суд, фактически конфисковав сотовый телефон, изъятый у Ошовского, не учел положений ч. 3 ст. 81 УПК РФ и ч. 1 ст. 104.1 УК РФ, согласно которым подлежат обращению в доход государства лишь деньги, ценности и иное имущество, полученное в результате преступлений. В соответствии с п. 4.1 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда о том, что имущество, подлежащее конфискации, получено в результате совершения преступления или является доходами от этого имущества. Как видно из приговора, суд не мотивировал свой вывод в этой части, а также не привел доказательств, свидетельствующих о том, что обнаруженный при личном обыске Ошовского сотовый телефон был приобретён осужденным на денежные средства, переданные ему ФИО№23 в качестве взятки. При таких обстоятельствах решение суда об обращении указанного сотового телефона в доход государства следует признать необоснованным и подлежащим отмене. На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, ст. 378, ст. 388 УПК РФ, судебная коллегия о п р е д е л и л а: приговор Центрального районного суда г. Волгограда от 10 октября 2011 года в отношении Ошовского <Ю.Г.> изменить: в соответствии со ст. 15 УК РФ (в редакции от 7 декабря 2011 года № ФЗ-420) считать преступления, совершённые Ошовским Ю.Г., преступлениями небольшой тяжести. Назначить Ошовскому Ю.Г. наказание в виде штрафа: - по ч. 1 ст. 290 УК РФ (по эпизоду получения взятки от ФИО№11) в размере 400000 рублей; - по ч. 1 ст. 290 РФ (по эпизоду получения взятки от ФИО№13 при посредничестве ФИО№23) в размере 400000 рублей. В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний окончательно назначить наказание в виде штрафа в размере 500000 рублей. Этот же приговор отменить в части обращения в доход государства сотового телефона марки «<иные данные>» и дело в этой части передать на новое рассмотрение в тот же суд. В остальном приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного и кассационное представление прокурора - без удовлетворения. Председательствующий Судьи Справка: осуждённый Ошовский Ю.Г. под стражей не находится.