Судья ФИО2 дело № <...> КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ город Волгоград 23 января 2012 года Судебная коллегия по уголовным делам Волгоградского областного суда в составе председательствующего Епифановой А.Н. судей Ананских Е.С., Ямсон О.В. при секретаре Решетниковой Г.И. рассмотрела в судебном заседании 23 января 2012 года кассационное представление заместителя прокурора Суровикинского района Волгоградской области Гребенкина Д.В. и кассационную жалобу потерпевшей ФИО1 на приговор Суровикинского районного суда Волгоградской области от 18 ноября 2011 года, которым Зозуля Олег Валерьевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин РФ, ранее не судимый, осуждён по ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 07.03.2011 года №26-ФЗ) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ, условно с испытательным сроком 2 года; по приговору суда на осуждённого возложены обязанности в течение испытательного срока являться в специализированный орган, осуществляющий исправление осуждённых, для регистрации ежемесячно; кроме того, с Зозули О.В. в пользу ФИО1 взыскано 685.000 рублей и в погашение иска обращено взыскание на его имущество в виде автомобиля регистра № <...> регистрационный знак № <...>. Заслушав доклад судьи Ямсон О.В. по материалам дела и доводам кассационной жалобы, выслушав мнение прокурора Шевчука Д.В. и потерпевшей Соколюк Е.А., поддержавших представление и жалобу и полагавших судебное решение отменить, заслушав осуждённого Зозулю О.В., возражавшего против доводов жалобы и представления, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: приговором суда Зозуля О.В. признан виновным в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путём обмана и злоупотребления доверием, совершённом в крупном размере. Преступление было совершено в ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В кассационном представлении заместитель прокурора Суровикинского района Волгоградской области Гребенкин Д.В. просит приговор отменить в связи с неправильным применением уголовного закона, исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на протокол очной ставки между Зозулей О.В. и ФИО1, поскольку данный протокол в ходе судебного разбирательства не исследовался, тогда как суд, не вправе был ссылаться в подтверждение своих выводов на доказательства, если они не были исследованы в судебном заседании; кроме того, прокурор указал в представлении, что суд в достаточной мере, при назначении наказания осуждённому, не мотивировал основания применения ст. 73 УК РФ и суд не принял во внимание, что Зозуля О.В. не возместил ущерб потерпевшей и не предпринял никаких действий к его возмещению, имея реальные возможности к этому. В кассационной жалобе потерпевшая ФИО3 просит приговор отменить, как незаконный и необоснованный в части назначения осуждённому наказания не связанного с лишением свободы, считает необходимым назначить Зозуле О.В. более суровое наказание, указав, что суд не принял во внимание, в какую тяжёлую жизненную ситуацию она попала из-за его мошеннических действий; кроме того, по её мнению, не учтены характер и степень общественной опасности содеянного Зозуля О.В., а также то, что он не признал вину и не раскаялся в содеянном, что необходимо признать в качестве отягчающих его наказание обстоятельств; обращает внимание на то, что Зозуля О.В. продолжает проживать и вести общее хозяйство с бывшей супругой, которая в период ДД.ММ.ГГГГ совершила ряд дорогостоящих приобретений в виде автомашины и квартиры. Выслушав стороны, проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и жалобы потерпевшей, судебная коллегия приходит к следующему. Так, в соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона. Из материалов уголовного дела видно, что предварительное и судебное следствие по настоящему уголовному делу были объективными, в основу обвинительного приговора положены доказательства, полученные с соблюдением требований уголовно-процессуального закона. Как видно из приговора суда, Зозуля О.В. вину в инкриминируемом деянии не признал, вместе с тем, обоснованно был признан виновными в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ, поскольку его вина подтверждена совокупностью собранных по делу доказательств. Вывод суда о виновности осуждённого в совершении инкриминируемого ему преступления не оспаривается в представлении прокурором и в жалобе потерпевшей. Проанализировав доказательства, приведённые в приговоре в их совокупности, и дав им надлежащую оценку, суд обоснованно пришёл к выводу о виновности Зозули О.В. и правильно квалифицировал его действия по ч. 3 ст. 159 УК РФ. При назначении наказания осуждённым суд учёл характер и степень общественной опасности содеянного им, данные его личности, а именно наличие положительных характеристик, как по месту жительства, так и работы, отсутствие судимости. Обстоятельств, как смягчающих наказание, так и отягчающих наказание виновного судом не добыто. При этом, судебная коллегия находит несостоятельными доводы жалобы потерпевшей в части признания обстоятельствами, отягчающими наказание Зозули О.В. непризнание им вины и не раскаяние в содеянном, поскольку ст. 63 УК РФ содержит исчерпывающий перечень обстоятельств, которые могут быть признаны таковыми, и среди них указанных выше не содержится. С учётом вышеприведённых обстоятельств, судебная коллегия не может согласиться с обоснованностью доводов кассационного представления прокурора о том, что назначенное осуждённому наказание не соответствует требованиям уголовного закона и принципам назначения наказания, поскольку судом, в должной мере учтены данные личности Зозули О.В. и принято решение о возможности назначения ему наказания не связанного с лишением свободы. В данной связи, по мнению судебной коллегии, суд обоснованно пришёл к выводу о том, что достижение всех предусмотренных ст. 43 УК РФ целей уголовного наказания возможно без изоляции от общества Зозули О.В. и назначил ему наказание с применением ст. 73 УК РФ, в виде условного осуждения. Таким образом, по мнению судебной коллегии, вопреки доводам представления и жалобы, учитывая совокупность всех юридически значимых обстоятельств, наказание, назначенное осуждённому соответствует требованиям ст. 6, 43, 60, 73 УК РФ, и является справедливым. Вместе с тем, в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 379 УПК РФ, основанием для отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке является неправильное применение уголовно-процессуального закона. Как видно из материалов уголовного дела, на листе 136-137 имеется протокол очной ставки между Зозулей О.В. и потерпевшей ФИО1, на который суд сослался в приговоре как на доказательство, уличающее осуждённого в завладении денежными средствами потерпевшей в сумме 680.000 рублей путём обмана и злоупотребления доверием. Однако, как правильно указано в представлении прокурором, данный протокол в ходе судебного разбирательства не исследовался, как то усматривается из протокола судебного заседания. В соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств. Поскольку же, в силу требований уголовно-процессуального закона, суд не вправе был ссылаться в подтверждение своих выводов на доказательства, если они не были непосредственно исследованы в судебном заседании, указанный выше протокол очной ставки подлежит исключению из приговора. На основании изложенного, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии при рассмотрении дела каких-либо нарушений требований уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора. Руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: приговор Суровикинского районного суда Волгоградской области от 18 ноября 2011 года в отношении Зозули Олега Валерьевича изменить: исключить из приговора ссылку на очную ставку между Зозулей О.В. и потерпевшей ФИО1, проведенную в ходе предварительного расследования; В остальном приговор оставить без изменения, кассационное представление прокурора и жалобу потерпевшей – без удовлетворения. Председательствующий: Судьи: СПРАВКА: осуждённый Зозуля О.В. находится на свободе под подпиской о невыезде.