Судья Фомиченко В.Г. № 22- 283/2012 К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е г. Волгоград 24 января 2012 года Судебная коллегия по уголовным делам Волгоградского областного суда в составе председательствующего Калининой Т.И., судей Минаева О.А., Грековой Н.О., при секретаре Харламовой Н.В., рассмотрела в судебном заседании от 24 января 2012 года кассационную жалобу защитника осужденного – адвоката Половинко А.В., кассационное представление государственного обвинителя Протопоповой С.А. на приговор Красноармейского районного суда г. Волгограда от 11 ноября 2011 года, которым Озеров Юрий Сергеевич, <.......> <.......> осужден по ч.4 ст.159 УК РФ (в редакции 7 марта 2011 года) к 4 годам лишения свободы. В соответствии с ч.5 ст. 74 УК РФ, отменено условное осуждение Озерову Ю.С., назначенное ему приговором от ДД.ММ.ГГГГ. На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, с частичным присоединением не отбытого им наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, окончательно назначено к 6 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Срок отбытия наказания постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ. Заслушав доклад судьи Минаева О.А., мнение адвоката Половинко А.В., поддержавшего доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Бирюковой И.А., возражавшей против удовлетворения кассационной жалобы и поддержавшей кассационное представление, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: согласно приговору Красноармейского районного суда г. Волгограда от ДД.ММ.ГГГГ Озеров Ю.С. признан виновным в совершении мошенничества, то есть в хищении чужого имущества путем обмана, совершенное лицом, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере. Преступление совершено им в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании подсудимый Озеров Ю.С. вину не признал. В кассационной жалобе защитник осуждённого - адвокат Половинко А.В. считая приговор незаконным, необоснованным и несправедливым, просит приговор отменить, материалы дела направить на новое рассмотрение в ином составе суда. В обоснование своих доводов указывает на то, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Считает, что Озеров не являлся должностным лицом. Отношения, возникшие между его подзащитным и ФИО№21. – директором <.......>», являются гражданско-правовыми, как споры между двумя хозяйствующими субъектами и двумя физическими лицами, что подтверждается материалами дела. Кроме того, указывает на то, что у его подзащитного отсутствовал умысел на совершение мошенничества, о чем свидетельствует факт приобретения Озеровым необходимого для потерпевшего оборудования и помещения его на территорию для хранения, в связи, с чем в его действиях отсутствует состав преступления. Обращает внимание на показания свидетелей защиты ФИО№22. и ФИО№23., которые были признаны судом недостоверными, не дав им оценки, а также на показания свидетелей ФИО№24. и ФИО№25. Считает, что суд в приговоре не устранил противоречия в показаниях свидетелей защиты и обвинения, не указал, по каким основаниям он принял одни доказательства и отверг другие. Полагает, что вывод суда о том, что Озеров принял на себя обязательства на поставку станков, заведомо не намереваясь выполнить эти обязательства, не основан на материалах дела. В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Протопопова С.А. просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения, считая изложенные в ней доводы необоснованными. В кассационном представлении государственный обвинитель Протопопова С.А. просит приговор изменить: исключить из вводной части указание на судимость Озерова Ю.С. от ДД.ММ.ГГГГ; исключить при назначении наказания ст. 70, 74 ч.5 УК РФ; считать Озерова Ю.С. осужденным по ч.4 ст. 159 УК РФ к 4 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима, в остальной части судебное решение оставить без изменения. Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и представления, судебная коллегия считает, приговор подлежит изменению. Вывод суда о виновности Озерова Ю.С. в совершении преступления, за которое он осужден, основан на полно и всесторонне исследованных доказательствах, полно и правильно изложенных в приговоре и подтверждается: - показаниями потерпевшего ФИО№21. – директора <.......>», из которых следует, что в начале ДД.ММ.ГГГГ им был заключен договор с директором <.......> Озеровым Ю.С. на поставку гильотинных ножниц. Одни ножницы приобретались предприятием у <.......>», другие у Озерова Ю.С. Денежные средства им были оплачены полностью, № <...> рублей – путем перечисления на счёт <.......> а еще № <...> рублей переданы наличными Озерову Ю.С. в присутствии ФИО№27. В назначенное время оборудование доставлено не было. Озеров неоднократно созванивался с ним, прося отсрочку. Поскольку он сомневался в намерениях Озерова по исполнению обязательств, он просил написать ему расписки с указанием даты поставки. Озеров писал 2 расписки в присутствии ФИО№27, не отрицая факта получения денег на две единицы ножниц. В тот же день он получил от Озерова гарантийное письмо по письменному договору. В дальнейшем Озеров избегал встреч, не отвечал на телефонные звонки. До настоящего времени оборудование не поставлено, денежные средства не возвращены; - показаниями свидетеля ФИО№27. – заместителя директора по правовым вопросам и безопасности <.......>», которыми он подтвердил показания ФИО№21 - показаниями свидетеля ФИО№31 – главного бухгалтера <.......> о том, что в ходе реорганизации <.......> путем слияния в <.......>, <.......> имело задолженность перед <.......> так как с их адреса на расчетный счет <.......> поступали денежные средства в сумме № <...> рублей, которые израсходовались на нужды <.......> Озеров лично снимал часть денежных средств по чекам. По состоянию на ДД.ММ.ГГГГ денежных средств на расчетном счете <.......> не было, кроме денежных средств <.......> до ДД.ММ.ГГГГ никаких поступлений не было; - показаниями свидетеля ФИО№32 – старшего оперуполномоченного <.......>, о том, что у него на исполнении находился материал процессуальной проверки по заявлению директора <.......> ФИО№21 в отношении директора <.......> Озерова Ю.С. по факту хищения путем обмана денежных средств. О том, что оборудование было приобретено и находится на хранении, Озеров не сообщал; - показаниями свидетеля ФИО№34 – финансового директора <.......> (с апреля ДД.ММ.ГГГГ года) о том, что между директором <.......> Озеровым Ю.С. и директором <.......> был заключен договор на аренду производственной площади, на территории завода никаких ножниц, станков и иного оборудования, принадлежащего Озерову Ю.С. не имелось и не имеется. В наличии у завода имеются ножницы гильотинные кривошипные, которые находятся на балансе предприятия, данное оборудование никому не продавалось; - показаниями свидетеля ФИО№35. – с ДД.ММ.ГГГГ директора <.......> о том, что в ДД.ММ.ГГГГ было принято решение о реорганизации <.......> в форме слияния с <.......>». При этом, Озеров имел право снимать со счета денежные средства до реорганизации. ДД.ММ.ГГГГ деятельность <.......>» была прекращена, данная организация была исключена из ЕГРЮЛ. О том, что <.......> имела задолженность перед <.......> известно не было до расследования данного уголовного дела; - показаниями свидетеля ФИО№36. – менеджера <.......> (с ДД.ММ.ГГГГ года) о том, что директор <.......> Озеров контролировал все сделки, договора и поставки, лично подписывал договора, руководил движением денег по кассе и счету <.......> За его период работы имелись договорные отношения с <.......> на поставку металлообрабатывающего промышленного оборудования (станков), данная фирма производила 100 % предоплату безналичным платежом на счет <.......> - показаниями свидетеля ФИО№24 – индивидуального предпринимателя о том, что в первом квартале ДД.ММ.ГГГГ года Озеров интересовался о возможности реализации им ножниц гильотинных кривошипных, бывших в употреблении. Озеров мог самостоятельно приехать с покупателями на предприятие и показать оборудование, так как между ними были доверительные отношения; - показаниями свидетеля ФИО№25 механика по оборудованию <.......> о том, что он обращался в <.......> с предложением о приобретении ножниц гильотинных кривошипных, Озеров лично занимался данным вопросом. В ДД.ММ.ГГГГ года он ездил с Озеровым на предприятие, где последний показывал ему ножницы гильотинные кривошипные. В ДД.ММ.ГГГГ ФИО№21 намеривался приобрести у Озерова две единицы оборудования, об условиях и стоимости приобретаемого оборудования ему нечего неизвестно. В ДД.ММ.ГГГГ он вместе с ФИО№27 вели переговоры с Озеровым, никаких угроз в его адрес не высказывали, в дальнейшем Озеров стал уклоняться от встреч. До настоящего времени ножницы не поставлены, денежные средства не возвращены. Сомневаться в объективности положенных в основу приговора доказательств, в том числе показаний потерпевших и свидетелей, оснований не имеется, поскольку каждое из них согласуется и подтверждается совокупностью других доказательств: - протоколом очной ставки от ДД.ММ.ГГГГ между ФИО№21 и Озеровым, в ходе которой ФИО№21 полностью подтвердил показания, данные в ходе предварительного следствия, и изобличил Озерова в совершении преступления; - протоколом очной ставки от ДД.ММ.ГГГГ между свидетелем ФИО№27 и Озеровым, в ходе которой ФИО№27 полностью подтвердил показания, данные в ходе предварительного следствия, и изобличил Озерова в совершении преступления; - протоколом очной ставки от ДД.ММ.ГГГГ между свидетелем ФИО№24 и Озеровым, в ходе которой ФИО№24 полностью подтвердил показания, данные в ходе предварительного следствия, и изобличил Озерова в совершении преступления; - протоколом выемки от ДД.ММ.ГГГГ договора № <...> поставки оборудования от ДД.ММ.ГГГГ, гарантийным письмом <.......> от ДД.ММ.ГГГГ года, актом сверки за 1 квартал ДД.ММ.ГГГГ года между <.......> и <.......> уведомлением директора <.......> от ДД.ММ.ГГГГ, распиской от имени директора <.......> Озерова Ю.С. от ДД.ММ.ГГГГ года; - протоколом выемки от ДД.ММ.ГГГГ расписки от имени Озерова Ю.С. от ДД.ММ.ГГГГ; - протоколом выемки от ДД.ММ.ГГГГ 24 чеков Сбербанка России по Волгоградской области; - протоколом осмотра документов от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрены договор № <...> поставки оборудования от ДД.ММ.ГГГГ, гарантийное письмо <.......> от ДД.ММ.ГГГГ года между <.......> и <.......> уведомление директора <.......> от ДД.ММ.ГГГГ 2 расписки от ДД.ММ.ГГГГ года; 24 чека Сбербанка России по Волгоградской области. Вина Озерова в совершении преступления подтверждается и другими доказательствами, приведенными в приговоре. Суд, полно и всесторонне, исследовав все обстоятельства дела, дав надлежащую оценку всем исследованным доказательствам в их совокупности, обоснованно пришел к выводу о виновности Озерова в совершении преступления. Действиям осужденного дана правильная юридическая квалификация. Доводы кассационной жалобы о невиновности Озерова в совершении преступления судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку они противоречат установленным по делу обстоятельствам и опровергаются исследованными и приведенными в приговоре доказательствами. Доводы защиты об отсутствии у Озерова умысла на хищение чужих денежных средств и о наличии гражданско – правовых и хозяйственных правоотношений между ним и потерпевшим опровергаются установленными судом фактическими обстоятельствами дела, положенными в основу приговора, а именно: количеством полученных денежных средств в короткий промежуток времени, отсутствием материального обеспечения возврата долга, прекращением хозяйственной деятельности Озерова, а так же тем обстоятельством, что Озеров стал скрываться от потерпевшего. Доводы кассационной жалобы защитника осужденного о том, что суд необоснованно не принял во внимание показания свидетелей защиты ФИО№22., ФИО№23, опровергающих наличие умысла осужденного на мошенничество, а так же показания свидетелей обвинения ФИО№24 и ФИО№25., подтверждающих показания Озерова в части наличия у него намерений выполнить возложенные на себя обязательств по поставке ножниц, являются несостоятельными, поскольку всем исследованным доказательствам судом дана надлежащая оценка в приговоре, при этом суд указал какие из доказательств приняты во внимание, а какие отвергнуты и почему. Вывод суда об умышленном характере действий осужденного и направленности его умысла на совершение хищения денежных средств <.......> и ФИО№21 путем обмана является правильным. Доводы жалобы защитника осужденного по существу сводятся к переоценке правильных выводов суда, при этом, как видно из материалов уголовного дела, указанные доводы были предметом исследования и получили надлежащую оценку в приговоре. Назначая наказание Озерову, суд учел положения ст. 6, 60 УК РФ, как характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, так и данные личности виновного. Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям. В соответствии с ч.3 ст. 86 УК РФ судимость погашается в отношении лиц, условно осужденных,- по истечении испытательного срока. Из материалов дела следует, что Озеров осужден ДД.ММ.ГГГГ приговором <.......> В этой связи, судимость Озерова по вышеуказанному приговору суда считается погашенной, а наказание отбытым с ДД.ММ.ГГГГ года, то есть до совершения им нового преступления. На основании изложенного, судебная коллегия полагает необходимым исключить из вводной части приговора указание на судимость Озерова Ю.С. от ДД.ММ.ГГГГ. Исключить при назначении наказания ст. 70, 74 ч.5 УК РФ, и считать Озерова Ю.С. осужденным по ч.4 ст. 159 УК РФ к 4 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Учитывая вышеизложенное, доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит несостоятельными, а потому оснований для отмены приговора не имеется. На основании изложенного и руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: приговор Красноармейского районного суда г. Волгограда от 11 ноября 2011 года в отношении Озерова Юрия Сергеевича - изменить: - исключить из вводной части приговора указание на судимость Озерова Ю.С. от ДД.ММ.ГГГГ; - исключить при назначении наказания Озерову Ю.С. ст. 70, 74 ч.5 УК РФ; - считать Озерова Ю.С. осужденным по ч.4 ст. 159 УК РФ к 4 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима. В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу защитника осуждённого – адвоката Половинко А.В. – без удовлетворения. Председательствующий Судьи: Справка: осужденный Озеров Ю.С. содержится в <адрес>. Копия верна. Судья Волгоградского областного суда Минаев О.А.