Судья Гик С.Е. дело № 22-698/2012

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Волгоград 6 февраля 2012 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Волгоградского областного суда в составе:

председательствующего Калининой Т.И.,

судей Мозговца П.А. и Антоновой П.К.,

при секретаре Кузьмине Д.Е.,

рассмотрела в судебном заседании от 6 февраля 2012 г. кассационную жалобу, с дополнениями к ней, осуждённого Бабенко А.А. на приговор Тракторозаводского районного суда г. Волгограда от 26 октября 2011 г., по которому

Бабенко Алексей Анатольевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин Российской Федерации, со средним образованием, не женатый, зарегистрированный по адресу: <адрес>; проживающий по адресу: <адрес>, судимый:

3 августа 2011 г. <.......> по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком в 1 год;

4 августа 2011 г. <.......> по ч. 3 ст.30, ч. 1 ст. 161 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком в 1 год, -

осуждён по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ Бабенко А.А. отменено условное осуждение по приговорам <.......> от 3 и 4 августа 2011 г.

В соответствии со ст. 70 УК РФ, к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговорам <.......> от 3 и 4 августа 2011 г., и Бабенко А.А. назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания осуждённому постановлено исчислять с 8 августа 2011 г.

Мера пресечения Бабенко А.А., до вступления приговора в законную силу, оставлена без изменения – заключение под стражу.

Разрешена судьба вещественных доказательств по уголовному делу.

Заслушав доклад судьи Мозговца П.А., объяснения в режиме видеоконференц-связи осуждённого Бабенко А.А., выступления его защитников – адвоката Иванова А.В., Климовой Д.В., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Гордеевой С.Н., полагавшей приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

согласно приговору Бабенко А.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере.

Преступление совершено осуждёнными 8 августа 2011 г. в Тракторозаводском районе г. Волгограда при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Бабенко А.А. в судебном заседании свою вину в инкриминированном ему преступлении признал частично.

В кассационной жалобе осуждённый Бабенко А.А. просит приговор отменить и направить уголовное дело на новое судебное разбирательство.

Считает судебное решение необоснованным, незаконным и несправедливым, вынесенным с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, с нарушениями уголовно-процессуального законодательства и неправильного применения уголовного закона.

Указывает, что судом не проверены и не опровергнуты все доводы в его защиту и не устранены все сомнения в его виновности. Судом дана односторонняя оценка собранным доказательствам. В основу приговора положены противоречивые, вызывающие сомнение и недопустимые доказательства.

Не была обеспечена явка в судебное заседание главного свидетеля обвинения – «закупщика» и понятого Мамонтова С.А., который находится в ПФРСИ ФКУ ИК-9 УФСИН России по Волгоградской области.

Обращает внимание на то, что Мамонтов С.А. - его знакомый, с ним у него сложились неприязненные отношения, он является наркоманом, состоит на учёте в ОНД, ранее судимый. Кроме этого, Мамонтов С.А. неоднократно участвовал в роле понятого при проведении оперативно-розыскных мероприятий. Понятой Шлокин В.А. является знакомым старшего оперуполномоченного отдела ОС УФСКН РФ по Волгоградской области Шинкаренко С.А., и также неоднократно участвовал в оперативно-розыскных мероприятиях, выступал в судебных заседаниях в роли свидетеля по делам, связанным с незаконным оборотом наркотических средств. Указанные обстоятельства свидетельствуют о прямой заинтересованности свидетеля Шлокина В.А. Кроме того, показания указанных свидетелей, которые в силу своих физических и психических недостатков не способны правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, абсолютно идентичны и были даны под шаблонную диктовку следователя Деревянко А.А. В протоколе допроса свидетеля Мамонтова С.А. указана фамилия свидетеля Шлокина В.А.

Считает, что не соблюдение требований законодательства к подбору понятых, отсутствие подписи Мамонтова С.А. в протоколе допроса в качестве свидетеля, ложность показаний данных свидетелей, влечёт признание проводимых действий незаконными, а протоколов недопустимыми доказательствами, подлежащих исключению из числа доказательств.

Указывает, что свидетеля Мамонтова С.А. и человека под псевдонимом «покупатель», который ему знаком под именем Евгений, видели его родственники и другие свидетели защиты 8 августа 2011 г., примерно в 20 часов 30 минут - в 21 час, в другом месте города. Из чего следует, что свидетеля Мамонтова С.А. и «покупателя» не было в здании УФСКН. Ходатайство о вызове в судебное заседание в качестве свидетеля защиты Костина В.В. было отклонено судом.

Высказывает несогласие с протоколом осмотра места происшествия, который был составлен с нарушением УПК РФ, в присутствии заинтересованных в исходе дела понятых Шлокина В.А. и Мамонтова С.А., в связи с чем протокол осмотра является недопустимым доказательством. Также подлежат исключению из числа доказательств акты его досмотра, осмотра сотового телефона, протокол осмотра предметов и сам указанный телефон, поскольку перед началом досмотра ему не были разъяснены его права и обязанности, номера и серии изъятых у него денежных купюр при осмотре места проживания были заполнены позже, на что указывает другой цвет записи в акте, а также по времени распечатки его телефонных переговоров получается, что сотовый телефон, который был изъят у него при досмотре, был упакован до окончания данного досмотра.

Всё вышеизложенное, по мнению автора жалобы, свидетельствует о попытке подогнать показания свидетелей, при полнейшем попустительстве работников следственных органов и прокуратуры. Данные факты не были проверены и оценены судом первой инстанции.

Обращает внимание на то, что после окончания расследования он не был ознакомлен со всеми материалами уголовного дела, так как в деле появился лист бумаги с его отпечатками пальцев, которые были у него отобраны после направления дела прокурору, а все его допросы как в ходе предварительного следствия, так и после его окончания, велись при наличии на нём наручников и без предоставления ему авторучки и бумаги.

Копию обвинительного заключения он получил на руки 15 сентября 2011г., однако в материалах дела имеется расписка о получении им копии обвинительного заключения 12 сентября 2011 г.

Считает также приговор несправедливым, а наказание чрезмерно суровым, несоответствующим тяжести преступления, данным его личности, состоянию здоровья и положению его семьи.

Указывает, что он страдает хроническими заболеваниями, его жена беременна, в материалах дела имеется ряд положительных характеристик как с места работы, так и с места жительства, он не был судим, имеется ряд смягчающих обстоятельств, отягчающих его наказание обстоятельств не установлено.

Полагает, что у суда имелись все основания для применения ст. 64 УК РФ и назначения ему наказания ниже низшего предела.

В дополнениях к кассационной жалобе осуждённый Бабенко А.А. просит исключить из числа доказательств, наряду с указанными в кассационной жалобе актами осмотра места происшествия и его личного досмотра, также и акт добровольной выдачи от 8 августа 2011 г., поскольку он тоже составлен с нарушением требований к составлению протоколов и правил процессуального оформления.

Указывает, что в деле имеются пробелы и ошибочные выводы следствия, которые впоследствии повлияли на правильное разрешение дела и на постановление обоснованного, законного и справедливого приговора.

Покупатель просто попросил привезти сверток и вместе употребить его содержимое. Покупатель в судебном заседании не участвовал.

На свертке с марихуаной не обнаружены и не идентифицированы следы его рук, рук покупателя, сотрудника УФСКН Двужилова Д.И.

Обращает внимание на то, что исчезла пачка из-под сигарет «Бонд», в которой находился свёрток.

В акте добровольной выдачи от 8 августа 2011 г. не указаны габариты свёртка, способ упаковывания, а также качественные и количественные показатели предмета.

Считает, что невыполнение требований составления акта привело к утрате и искажению полученных фактических данных и должно расцениваться как нарушение закона, влекущее признание доказательства недопустимым.

Также считает, что в отсутствии свидетелей Мамонтова С.А. и покупателя невозможно было в ходе судебного разбирательства обеспечить объективное и полное исследование всех обстоятельств дела.

Судом необоснованно были отклонены его ходатайства о вызове указанных свидетелей в судебное заседание.

Обращает внимание на противоречия в показаниях свидетелей – оперативных сотрудников, понятых, покупателя, а также на факт подлога и фальсификации процессуального действия и процессуального документа – протокола осмотра предметов от 31 августа 2011 г.

Кроме того, автор жалобы полагает, что поскольку оба приговора <.......> от 3 и 4 августа 2011 г. были вынесены до совершения инкриминируемого ему преступления – 8 августа 2011 г., то наказание суд должен был назначить сначала по совокупности наказаний, с применением правил ст. 70 УК РФ.

Просит также изменить ему наказание с учётом изменений и дополнений, внесённых в Уголовный кодекс РФ Федеральным законом № 420-ФЗ от 7 декабря 2011 г.

В возражениях на кассационную жалобу осуждённого Бабенко А.А. государственный обвинитель Кочерова О.Ю. считает приведённые в жалобе доводы не обоснованными и просит приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Судебная коллегия, изучив материалы дела, обсудив доводы, содержащиеся в кассационной жалобе и дополнениях к ней, а также в возражениях на кассационную жалобу, считает приговор в отношении Бабенко А.А. законным, обоснованным и справедливым по следующим основаниям.

Как усматривается из представленных материалов уголовного дела, вывод суда о виновности Бабенко А.А. во вмененном ему по приговору преступлению соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, и основан на исследованных доказательствах по делу, которым дана надлежащая оценка.

Несмотря на то, что осуждённый Бабенко А.А. в судебном заседании изменил ранее данные им показания и утверждал, что не разворачивал найденный им свёрток с марихуаной, деньги от покупателя получил не за наркотическое средство, оставленный им под деревом свёрток с марихуаной поднял Ветров В.В., а не закупщик, и часть наркотического средства в указанный свёрток была досыпана сотрудниками наркоконтроля, судом первой инстанции обоснованно данные показания отвергнуты и признаны правдивыми и положены в основу приговора показания Бабенко А.А., данные им на предварительном следствии в качестве обвиняемого о том, что, обнаружив свёрток с наркотическим средством, он развернул его и убедился в том, что в нём находится марихуана, денежные средства от покупателя были получены им за переданное последнему наркотическое средство и свёрток с наркотическим средством был поднят из-под дерева покупателем, поскольку, как правильно суд указал в приговоре, они получены в полном соответствии с требованиями УПК РФ, даны им в присутствии защитника и полностью согласуются с другими исследованными по делу доказательствами.

Так, кроме указанных признательных показаний самого осуждённого его виновность в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере подтверждается приведёнными в приговоре показаниями свидетелей Шинкаренко С.А., Ветрова А.В., Двужилова Д.И., Чумакова В.Н. и Шлокина В.А., из которых следует, что в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия – «проверочная закупка» лицо, данные о личности которого были засекречены, созвонился с Бабенко А.А., с которым договорился о приобретении марихуаны за 600 рублей. Указанное лицо в присутствии понятых было осмотрено, затем ему были вручены предварительно осмотренные деньги в сумме 600 рублей, купюрами достоинством в 500 и 100 рублей, номера и серии которых были перед этим переписаны. После этого покупатель и статист Ветров А.В. встретились с Бабенко А.А. При этом покупатель передал последнему врученные ему ранее деньги в указанной сумме, а Бабенко А.А. указал место нахождения свёртка с наркотическим средством, который поднял покупатель. Приобретённое таким образом у осуждённого наркотическое средство покупатель в присутствии понятых выдал сотрудникам УФСКН России по Волгоградской области.

Оснований к оговору осуждённого Бабенко А.А. указанными выше свидетелями либо какая-либо их личная заинтересованность в исходе дела, на что указывает в своей жалобе осуждённый, судебной коллегией, как и судом первой инстанции, не установлено. Показания данных свидетелей согласуются между собой и с другими приведенными в приговоре доказательствами по делу.

Из материалов дела следует, что закупка наркотического средства у Бабенко А.А. производилась представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ (в редакции Федерального закона от 2 декабря 2005 года № 150-ФЗ) «Об оперативно-розыскной деятельности». В материалах уголовного дела имеются необходимые документы, датированные 8 августа 2011 г., предваряющие проведение данной оперативно-проверочной закупки: постановление и акт о её проведении; акты личного досмотра покупателя, осмотра, спецобработки и выдачи последнему денежных купюр в общей сумме 600 рублей, добровольной выдачи приобретенного им в результате оперативно-проверочной закупки у Бабенко А.А. свёртка с веществом растительного происхождения серо-зелёного цвета.

В материалах дела также имеются справка и заключение эксперта, из выводов которых следует, что добровольно выданное закупщиком вещество массой 7,306 грамма, приобретенное им у Бабенко А.А. в рамках проведения проверочной закупки 8 августа 2011 г., является наркотическим средством –каннабис (марихуана).

В ходе личного досмотра Бабенко А.А. у последнего были обнаружены и изъяты из рук денежные купюры достоинством в 500 и 100 рублей, в общей сумме 600 рублей, с сериями и номерами, ранее выданные закупщику для приобретения наркотического средства у осуждённого и совпадающие с сериями и номерами купюр, которыми закупщик расплатился с Бабенко А.А., а также мобильный телефон марки «Сименс». В данном акте личного досмотра осуждённый собственноручно указал, что указанные деньги он получил за пакет конопли.

Имеется в деле и протокол осмотра предметов от 31 августа 2011 г., в ходе которого осмотрены: добровольно выданное покупателем наркотическое средство – каннабис (марихуана), денежные купюры достоинством в 500 и 100 рублей, в общей сумме 600 рублей и сотовый телефон «Сименс», изъятые в ходе личного досмотра Бабенко А.А., отражены их индивидуальные признаки. При этом из меню вызовов указанного сотового телефона усматривается, что 8 августа 2011 г. покупатель неоднократно созванивался с осуждённым.

Вышеуказанные доказательства произведены в строгом соответствии с требованиями УПК РФ и Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», в связи с чем, доводы кассационной жалобы осуждённого о том, что данные доказательства получены в нарушение уголовно-процессуальному и уголовному закону, а также, что со стороны сотрудников наркополиции имела место фальсификация доказательств виновности Бабенко А.А., судебная коллегия полагает необоснованными. Данные доказательства полно и правильно изложены в приговоре, соответствуют предъявляемым к ним УПК РФ требованиям и сомнений в своей достоверности у судебной коллегии не вызывают поскольку полностью согласуются между собой.

Все доказательства по делу оценены судом с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности – достаточности для разрешения дела. В опровержение доводов жалобы, суд в приговоре указал, по каким основаниям принял одни доказательства и отверг другие. Ни одно из доказательств, чья юридическая сила вызывала бы сомнения, не положено судом в основу приговора.

Судебной коллегией не установлено каких-либо данных, могущих свидетельствовать об исследовании судом первой инстанции недопустимых доказательств, ошибочном исключении из разбирательства по делу допустимых доказательств или об отказе сторонам в исследовании доказательств, которые могли бы иметь существенное значение для правильного решения дела.

Приведённые в приговоре доказательства, в своей совокупности, по мнению судебной коллегии, полностью опровергают доводы кассационной жалобы о незаконности и необоснованности судебного решения, а также о том, что вина Бабенко А.А. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере не доказана.

При этом в опровержение доводов жалобы осуждённого, судом в приговоре приведены мотивы, по которым он признал достоверными в указанной выше части показания Бабенко А.А. на предварительном следствии и показания свидетелей Шинкаренко С.А., Ветрова А.В., Двужилова Д.И., Чумакова В.Н., Шлокина В.А., а также мотивы, по которым суд отверг изменённые показания осуждённого о своей непричастности к инкриминированному ему преступлению.

Доводы жалобы Бабенко А.А. о необоснованном отклонении судом его ходатайств об исключении доказательств полученных в ходе ОРМ с участием Мамонтова С.А., Шлокина В.А., в том числе: актов его личного досмотра, добровольной выдачи, протокола осмотра предметов, принадлежащего ему сотового телефона, о запросе детализации телефонных переговоров с указанного телефона, вызове для допроса в качестве свидетелей покупателя, Мамонтова С.А., Костина В.В., несостоятельны, поскольку, как следует из материалов дела, данные ходатайства судом первой инстанции ставились на обсуждение сторон и обоснованно были отклонены мотивированными постановлениями судьи.

Судебная коллегия не может принять к сведению и дать оценку утверждениям осуждённого в жалобе о недопустимости в качестве доказательств протокола осмотра места происшествия и протокола допроса свидетеля Мамонтова С.А., ввиду того, что указанные протоколы в качестве доказательств виновности Бабенко А.А. в приговоре не приведены.

Не могут свидетельствовать о незаконности приговора и приведённые в кассационной жалобе доводы о том, что суд необоснованно не принял во внимание то, что осуждённый знаком с закупщиком и с Мамонтовым С.А., с последним у него сложились неприязненные отношения и он отрицательно характеризуется, что Шлокин В.А. является знакомым оперуполномоченного Шинкаренко С.А. и неоднократно участвовал в качестве понятого и свидетеля по другим уголовным делам, связанным с незаконным оборотом наркотических средств, поскольку указанные обстоятельства не имеют отношения к рассматриваемому уголовному делу в отношении осуждённого и не влияют каким-либо образом на виновность последнего в совершении инкриминированных ему деяний.

Приведённые Бабенко А.А. в кассационной жалобе доводы о его непричастности к инкриминируемому ему преступлению, являются несостоятельными, поскольку указанные обстоятельства были тщательно проверены судом, не нашли своего подтверждения в ходе судебного разбирательства и полностью опровергаются исследованными судом по данному делу вышеуказанными доказательствами.

Другие доводы жалобы осуждённого также несостоятельны, поскольку из материалов дела видно, что судом первой инстанции каких-либо нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не допущено, им были приняты все меры для выполнения требований закона о всестороннем, полном и объективном исследования обстоятельств дела.

Поскольку суд из установленных в ходе судебного разбирательства обстоятельств дела установил о наличии у Бабенко А.А. умысла на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, который не был доведён им до конца по независящим от него обстоятельствам, ввиду изъятия данного наркотического средства из незаконного оборота, квалификация действий осуждённого по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ является правильной.

Вместе с тем, по мнению судебной коллегии, не обоснованными являются и доводы кассационной жалобы о несправедливости и чрезмерной суровости назначенного осужденному наказания.

Так, наказание Бабенко А.А. назначено в соответствии с требованиями ч.3 ст. 60 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности совершённого им преступления, отнесённого законом к категории особо тяжких, данных о личности виновного, который положительно характеризуется по месту работы и жительства, совершил преступление в период условного осуждения, смягчающих осуждённому наказание обстоятельств, которыми суд первой инстанции признал: частичное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, выразившееся в даче признательных показаний, наличие тяжёлых заболеваний, беременность сожительницы, а также с учётом отсутствия обстоятельств, отягчающих его наказание, то есть всех тех обстоятельств, которые приведены в кассационной жалобе.

Исходя из содеянного и совокупности всех указанных выше обстоятельств, личности осуждённого, влияния назначаемого наказания на условия жизни его семьи, суд пришёл к выводу о возможном исправлении Бабенко А.А. только в условиях его изоляции от общества, назначив ему наказания в виде реального лишения свободы на срок в пределах санкции ч. 2 ст. 228.1 УК РФ и без применения дополнительного наказания в виде штрафа и ограничения свободы. При назначении наказания также учтены требования ч. 1 ст. 62 и ч. 3 ст. 66 УК РФ. Принятое решение судом мотивировано, а назначенное наказание как по виду, так и по его размеру, является справедливым.

При этом каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами совершенного Бабенко А.А. преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения инкриминированных ему деяний, существенно уменьшающих степень общественной опасности последних, которые могли бы послужить основанием к снижению осужденному наказания, а также к применению ст. 64 УК РФ, о чём осуждённый просит в кассационной жалобе, судебная коллегия не усматривает.

Учитывая, что особо тяжкое преступление Бабенко А.А. совершено в период его условного осуждения по приговорам <.......> от 3 августа 2011 г. и от 4 августа 2011 г., судом правильно на основании ст. 70 УК РФ.

Доводы кассационной жалобы осуждённого о необходимости применения при назначении наказания правил ч. 2 ст. 69 УК РФ, не основаны на законе.

Судом в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ правильно определён осуждённому Бабенко А.А. вид исправительного учреждения, в котором последний подлежит отбыванию наказания.

Нарушений судом первой инстанции норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, как об этом указано в кассационной жалобе, судебной коллегией по делу не установлено.

Руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

приговор Тракторозаводского районного суда г. Волгограда от 26 октября 2011 г. в отношении Бабенко Алексей Анатольевича оставить без изменения, а его кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи

Справка: осуждённый Бабенко А.А. содержится в ПФРСИ ФКУ-9 УФСИН России по Волгоградской области.