Судья Бакчеева В.А. дело № 22-1317/12 К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е г.Волгоград 13 марта 2012 года Судебная коллегия по уголовным делам Волгоградского областного суда в составе: председательствующего Мозговца П.А., судей Сологубова О.Н., Грековой Н.О., при секретаре Борозенко О.А., рассмотрела в судебном заседании 13 марта 2012 года кассационные жалобы (основную и дополнительные) осужденного Чернышова Н.Н. и кассационное представление и.о. Михайловского межрайонного прокурора Савиновой Л.В. на приговор Михайловского районного суда Волгоградской области от 09 декабря 2011 года, в соответствии с которым Чернышов Николай Николаевич, <.......> <.......> <.......> -осужден к лишению свободы: по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 8 месяцам; по ч. 3 ст. 30; п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказания, окончательно назначено наказание в виде 5 лет 8 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима. Срок отбытия наказания исчислен с 04 мая 2011 года. Разрешён вопрос по вещественным доказательствам. Заслушав доклад судьи Сологубова О.Н., выступление адвоката Кужнурова А.В., поддержавшего доводы кассационных жалоб об отмене приговора, а также мнение прокурора Бирюковой И.А., поддержавшей доводы кассационного представления об изменении приговора, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А : Чернышов Н.Н. признан виновным в совершении незаконного хранения без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере и в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере. Данные преступления совершены им ДД.ММ.ГГГГ, около 20.35 часов и ДД.ММ.ГГГГ, около 13.40 часов в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании Чернышов Н.Н. вину в инкриминируемых ему преступлениях не признал. В кассационных жалобах (основной и дополнительных) осужденный Чернышов Н.Н. выражает несогласие с приговором, считая его незаконным и необоснованным. Считает, что оперативные сотрудники спровоцировали его к совершению данных преступлений, что по его мнению свидетельствует о фальсификации предъявленного ему обвинения. Кроме того, указывает, что все доказательства добыты органами предварительного следствия с нарушением уголовно-процессуального закона, в связи с чем, не могут быть положены в основу обвинительного приговора. Также указывает на нарушения сотрудниками УФСНК уголовно-процессуального закона РФ при проведении ОРМ, в связи с чем, полагает, что указанные обстоятельства дают основания утверждать, что предварительное и судебное следствие велось односторонне, предвзято и с обвинительным уклоном. Обращает внимание на немотивированный отказ суда первой инстанции в отказе удовлетворения ходатайств, заявленных стороной защиты. Кроме того, не согласен с заключениями экспертиз, а также указывает на нарушение уголовно-процессуального закона при ознакомлении его с постановлениями о назначении судебных экспертиз. Вместе с тем, считает, что свидетельские показания оперативных сотрудников и показания понятых не могут служить доказательством его вины, поскольку одни являются сотрудниками наркоконтроля, а другие заинтересованы в исходе дела. Кроме того, обращает внимание на нарушение судом ст. 281 УПК РФ, так как показания «закупщика» были оглашены судом первой инстанции без его согласия, а также считает, что был лишён права на защиту. В кассационном представлении и.о. Михайловского межрайонного прокурора Савинова Л.В. просит приговор Михайловского районного суда Волгоградской области от 09.12.2011 года в отношении Чернышова Н.Н. по ч. 2 ст. 228 УК РФ изменить, исключив из описательно-мотивировочной части приговора ошибочное указание на квалифицирующий признак «приобретение наркотического средства без цели сбыта в особо крупном размере». Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб (основной и дополнительных) и кассационного представления, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям. Выводы суда о виновности Чернышова Н.Н. во вменённых ему преступлениях основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании всесторонне, полно и объективно. Содержащиеся в кассационных жалобах доводы о непричастности Чернышова Н.Н. к совершённым преступлениям являются необоснованными, поскольку опровергаются совокупностью имеющихся в деле доказательств. Так, виновность Чернышова Н.Н. в совершении преступлений установлена следующими доказательствами: -согласно оглашённых показаний «закупщика» в связи с его отказом от дачи показаний в соответствии со ст. 281 УПК РФ, усматривается, что он ДД.ММ.ГГГГ, около 19.00 часов принимал участие в ОРМ «оперативный эксперимент», в ходке которого производилась закупка наркотического вещества - «марихуана». В присутствии понятых, сотрудниками уголовного розыска был произведён его личный досмотр, в ходе которого каких-либо веществ и предметов, запрещённых к свободному обороту, а также денежных средств обнаружено не было. В дальнейшем был произведён осмотр денежных средств в количестве десяти купюр на общую сумму 2.500 рублей, которые были вручены ему для закупки наркотического средства у ранее знакомого ему Чернышова Н.Н., а также произведен осмотр автомобиля ВАЗ-21015 г/н М 990 УН. В этот же день, около 20.00 часов на автомобиле ВАЗ-21015 г/н М 990 УН, он, понятые и сотрудник Михайловского ОВД направились на <адрес> к дому № <...>. Выйдя из машины, он зашёл во второй подъезд данного дома и поднялся на второй этаж, постучав в <адрес>. Двери квартиры открыл ему Чернышов Н.Н. Зайдя в квартиру, он передал Чернышову Н.Н. денежную сумму в размере 2.500 рублей, а последний передал ему полиэтиленовый пакет с марихуаной, после чего выйдя из квартиры он подошёл к автомобилю ВАЗ-21015, где находились понятые и сотрудники уголовного розыска и в добровольном порядке выдал им полиэтиленовый пакет с веществом серо-зелённого цвета; -показаниями свидетелей Ф.Н. и З.Д., из которых усматривается, что в апреле 2011 года, точное число они не помнят, они участвовали в проведении ОРМ «оперативный эксперимент». В их присутствии был произведён личный досмотр «закупщика», о чём был составлен протокол. Затем, были осмотрены денежные средства, различными купюрами на общую сумму 2.500 рублей, которые были вручены «закупщику». В дальнейшем, был осмотрен автомобиль, о чём был составлен протокол. На осмотренном автомобиле, они вместе с сотрудниками уголовного розыска и «закупщиком» приехали к дому, расположенному по <адрес>. «Закупщик» вышел из машины и зашёл во второй подъезд двухэтажного дома. Через некоторое время, «закупщик» вышел из подъезда дома и подошёл к машине и в добровольном порядке выдал сотруднику полиции пакет, сообщив при этом, что там находится «марихуана», которую он купил у Чернышова Николая за 2.500 рублей. При осмотре пакета в их присутствии в нём было обнаружено вещество серо-зелённого цвета растительного происхождения, которое было упаковано и опечатано. Кроме того, добавили, что они также принимали участие в качестве понятых ДД.ММ.ГГГГ при осмотре квартиры Чернышова Н.Н. в ходе проведения обыска. В ходе которого, в одной из комнат была обнаружена сумка с пакетами, в которых находилось вещество серо-зелённого цвета растительного происхождения, а под коробкой, находящейся в шкафу были обнаружены денежные средства, которые были изъяты и упакованы. Кроме того, из кармана куртки Чернышова Н.Н. был изъят пакетик с порошком серо-белого цвета, при этом сам Чернышов Н.Н. отказывался давать объяснения по поводу обнаружения у него по месту жительства наркотических средств. Кроме того, виновность Чернышова Н.Н. также подтверждается: -постановлением О\У ОУР Михайловского ОВД ГУВД Волгоградской области от ДД.ММ.ГГГГ о проведении проверочной закупки наркотического вещества; -протоколом выдачи и осмотра денежных средств от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрены денежные средства 10 купюр различного достоинства на общую сумму 2.500 рублей; -протоколом личного досмотра «закупщика» и протоколом досмотра автомобиля ВАЗ-21015 г/н М 990 УН, перед проведением ОРМ от ДД.ММ.ГГГГ; -протоколом наблюдения от ДД.ММ.ГГГГ; -протоколом досмотра «закупщика» от ДД.ММ.ГГГГ после проведения ОРМ в ходе которого последний в добровольном порядке выдал полиэтиленовый пакет с веществом серо-зелённого цвета растительного происхождения; -актом проведения ОРМ «оперативный эксперимент» от ДД.ММ.ГГГГ; -справкой об исследовании № <...> от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которой вещество в высушенном состоянии массой 22,802 грамма, добровольно выданное «закупщиком» ДД.ММ.ГГГГ в ходе проведения ОРМ, представляет собой измельченные части растения конопля, содержит наркотически активный компонент – тетрагидроканнабинол и следовательно является «марихуаной». В процессе исследования израсходовано 0,100 грамма вещества в высушенном состоянии; -заключением эксперта № <...> от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому представленное на исследование вещество выданное ДД.ММ.ГГГГ «закупщиком» является наркотическим средством – «марихуаной», массой в высушенном состоянии 22,702 грамма. В процессе исследования израсходовано 0,100 грамма вещества в высушенном состоянии; -заключением эксперта № <...> от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому представленное на исследование вещество, массой 3,666 грамма, изъятое ДД.ММ.ГГГГ в ходе проведения обыска у Чернышова Н.Н. является наркотическим средством – смесью (препаратом), содержащей героин (диацетилморфин). В процессе исследования израсходовано по 0, 100 грамм вещества объектов исследования; -заключением эксперта № <...> от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому представленное на исследование вещество, изъятое ДД.ММ.ГГГГ в ходе проведения обыска у Чернышова Н.Н. является наркотическим средством – каннабис «марихуана». Массой вещества в высушенном состоянии 7,090 грамм, 5,648 и 10,850 грамм соответственно. В процессе исследования израсходовано по 0, 100 грамм вещества объектов исследования; -протоколом обыска в жилище Чернышова Н.Н. от ДД.ММ.ГГГГ; -протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которого номера и серии двух купюр совпали с номерами и сериями купюр, участвовавших в закупке наркотического средства у Чернышова Н.Н. ДД.ММ.ГГГГ. При таких обстоятельствах суд первой инстанции принял все предусмотренные законом меры для всестороннего и объективного исследования обстоятельств дела, имеющих значение для решения вопроса о виновности либо невиновности Чернышова Н.Н. в инкриминируемых ему преступлениях, оценил исследованные доказательства в соответствии с требованиями закона, учитывая также положения ст.14 УПК РФ, в связи с чем, на основании представленных доказательств, обоснованно постановил в отношении Чернышова Н.Н. обвинительный приговор и правильно квалифицировал его действия по ч. 2 ст. 228 УК РФ и ч. 3 ст. 30; п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ. Показания понятых Ф.Н. и З.Д., «закупщика», свидетелей Ж.Л., Ш.Н. и показания эксперта Л.Л. полностью согласуются между собой, а также с протоколами следственных действий, выводами проведенных по делу судебных экспертиз и другими исследованными доказательствами, они правильно признаны судом достоверными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела и обоснованно положены в основу приговора. Оснований для признания данных показаний недопустимыми, у судебной коллегии не имеется. Суд в соответствии с требованиями закона исследовал показания свидетелей, данные ими как в ходе судебного следствия, так и на предварительном следствии, указав в приговоре мотивы, по которым принимает их как достоверные одни доказательства и отвергает другие. В связи с чем, доводы осужденного Чернышова Н.Н. о том, что судом не приведены мотивы, по которым он признал показания свидетелей, данных ими непосредственно после совершения вышеуказанных преступлений достоверными, судебной коллегией признаны необоснованными и несоответствующими действительности. Судебная коллегия не может согласиться с доводами указанными в жалобах осужденного о его невиновности и фальсификации дела органами предварительного следствия. Данные версии тщательно проверялись судом, обоснованно опровергнуты и признаны надуманными. Кроме того, данное обстоятельство по мнению судебной коллегии свидетельствует о стремлении осужденного Чернышова Н.Н. избежать ответственности за содеянные им преступления. Вместе с тем, все следственные действия органами предварительного расследования проведены в установленном законом порядке, выводы суда об этом подробно мотивированы в приговоре. Вопреки доводам осужденного Чернышова Н.Н. оперативно-розыскные мероприятия, в том числе и «проверочная закупка» проведены в соответствии с требованиями ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», так как судом проверялась законность проведения оперативно-розыскных мероприятий – проверочная закупка, а также подтверждается постановлением о проведении проверочной закупки, протоколами личного досмотра закупщика, осмотра и спецобработки денежных купюр, постановлением о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности и другими материалами, которые составлены не только в соответствии с требованиями Закона «Об ОРД», но и норм уголовно-процессуального законодательства РФ, в связи с чем, доводы кассационных жалоб о том, что осужденного якобы спровоцировали к совершению вышеуказанных преступлений оперативные сотрудники наркоконтроля, являются несостоятельными. Доводы кассационных жалоб осужденного Чернышова Н.Н. о том, что со стороны оперативных сотрудников имела место провокация под видом проверочной закупки и в связи с этим имеющиеся в деле доказательства должны быть признаны недопустимыми, являются несостоятельными. По смыслу закона, результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшего независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.. Необходимыми условиями законности осуществления проверочной закупки наркотических средств или психотропных веществ являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», и требований ч. 7 ст. 8 указанного ФЗ РФ, в соответствии с которым проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Согласно материалам дела, проверочная закупка у Чернышова Н.Н. наркотического вещества осуществлялась «закупщиком» в соответствии с ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», на основе постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка». В связи с этим, считать использование результатов данного оперативно-розыскного мероприятия в судебном разбирательстве недопустимым доказательством оснований не имеется. Согласно Постановления Европейского Суда по правам человека от 15.12.2005 года по делу «Ваньян против Российской Федерации», преступление может считаться спровоцированным действиями тайных агентов, представляющими собой подстрекательство к совершению преступления, только в том случае, если ничто не предполагает, что оно было бы совершено и без какого-либо вмешательства. Таким образом, рассматривать преступления, за которые Чернышов Н.Н. был осужден, как результат провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, в отсутствии которой оно не было бы совершено, оснований не имеется. Доводы кассационной жалобы осужденного Чернышова Н.Н. о противоречивости доказательств являются несостоятельными, поскольку каких-либо противоречий между доказательствами виновности Чернышова Н.Н., положенными в основу приговора, судебной коллегией не установлено. Оснований ставить под сомнение компетентность экспертов, давших заключение, либо не доверять их выводам по другим причинам у суда первой инстанции не имелось. Не являются основанием для безусловной отмены приговора приведенные в кассационной жалобе осужденного доводы о том, что ознакомление дознавателем и следователем осужденного и его защитника с постановлениями о назначении экспертиз лишь после окончания их производства якобы лишило их возможности заявить отводы экспертам и поставить перед ними дополнительные вопросы, поскольку уголовно-процессуальное законодательство предусматривает для участников процесса такую возможность в любой стадии судопроизводства после ознакомления с результатами экспертных исследований. Все заявленные сторонами ходатайства, рассмотрены судом в соответствии с требованиями закона, принятые по ним решения является правильными мотивированными, в связи с чем, доводы кассационных жалоб осужденного в данной части судебной коллегией признаны необоснованными и несостоятельными. Вопреки доводам кассационных жалоб осужденного Чернышова Н.Н. все доказательства положенные судом в основу приговора соответствуют выводам суда, изложенным в приговоре фактическим обстоятельствам уголовного дела и получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в связи с чем, оснований для признания их недопустимыми, так как приговор якобы вынесен на предположениях, у суда не имелось. Выводы суда первой инстанции в этой части достаточно мотивированы и являются правильными. Материалы дела не свидетельствуют о том, что со стороны председательствующего по делу проявлялись предвзятость, необъективность или иная заинтересованность в исходе дела. Председательствующим по делу были созданы необходимые условия для выполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Права осужденного соблюдались в установленном порядке. Сторона защиты не была лишена возможности, как в ходе предварительного следствия, так и в процессе судебного разбирательства, представлять доказательства по делу и осуществлять свои процессуальные права иными, предусмотренными законом способами. Предварительное и судебное следствие проведены по делу в соответствии с требованиями действующего уголовно-процессуального закона РФ. Данных об их неполноте не имеется. Из протокола судебного заседания следует, что участникам процесса судом были созданы надлежащие условия для реализации процессуальных прав. При этом сторона защиты активно пользовалась правами, предоставленными законом, в том числе исследуя доказательства и участвуя в разрешении процессуальных вопросов. Стороны не заявляли каких-либо ходатайств об ущемлении их прав, в связи с чем, нарушений права осужденного на защиту не выявлено. Данных о ненадлежащем оказании адвокатами Ермиловой Л.В. и Калеуха И.М. юридической помощи Чернышову Н.Н. не имеется. Кроме того, по окончании судебного следствия от участников судебного разбирательства, в том числе от подсудимого Чернышова Н.Н. и его адвоката Калеуха И.М. каких-либо ходатайств не поступало, в связи с чем, доводы кассационных жалоб осужденного о лишении его права на защиту судебной коллегией признаны необоснованными и несостоятельными. Кроме того, доводы осужденного о нарушении судом требований ст. 281 УПК РФ в части оглашения показаний «закупщика» при отсутствии согласия подсудимого и стороны защиты, судебная коллегия также находит несостоятельными. Указание в ст. 281 УПК РФ на согласие сторон как необходимое условие для оглашения показаний потерпевшего и свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования, по смыслу процессуального закона, рассматриваемому во взаимосвязи с конституционным принципом, распространяется лишь на те случаи, когда суд придет к выводу о необходимости оглашения этих показаний по собственной инициативе. Огласив показания «закупщика» по инициативе одной из сторон – по ходатайству государственного обвинителя, суд первой инстанции правомерно руководствовался Конституционным принципом уголовного судопроизводства, основанным на состязательности, обеспечив тем самым предусмотренные ст.15 УПК РФ условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Иное толкование закона приведет к невозможности оглашения тех показаний свидетеля, которые могут, как свидетельствовать о виновности лица, так и оправдывать обвиняемого, что не будет способствовать назначению уголовного судопроизводства. Судебная коллегия также не может согласиться с доводами кассационных жалоб о назначении Чернышову Н.Н. несправедливого наказания. При определении вида и размера наказания Чернышову Н.Н., суд первой инстанции принял во внимание характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, а именно, что совершённые им преступления направлены на незаконный оборот наркотических средств, против здоровья населения, обстоятельства их совершения и данные о личности подсудимого, который по месту жительства характеризуется отрицательно, на учёте у врачей нарколога и психиатра не состоит. В качестве обстоятельств, смягчающих наказание Чернышова Н.Н., судом обоснованно признано наличие у него инвалидности 3 группы, а также наличие хронических тяжких заболеваний. Обстоятельством, отягчающим наказание Чернышова Н.Н., судом признано наличие в его действиях особо опасного рецидива. Таким образом, требования ст.ст. 6, 60, 66, ч. 2 ст. 68 УК РФ при назначении наказания судом соблюдены. Нарушений правил назначения наказания судом не допущено. Оснований для признания назначенного осужденному наказания несправедливым, вследствии чрезмерной суровости, на что указывается в кассационных жалобах, не имеется. Кроме того, исключительных обстоятельств, влекущих назначение наказания с применением ст. 64, 73 УК РФ по мнению судебной коллегии также не имеется. Вместе с тем, приговор подлежит изменению по доводам, изложенным в кассационном представлении. Так, в описательно-мотивировочной части приговора суд первой инстанции указал, что квалифицирующий признак «приобретение наркотических средств без цели сбыта в особо крупном размере» вменен органом предварительного следствия незаконно, так как стороной обвинения не представлено доказательств, подтверждающих время, место, способ и обстоятельства, имеющие значение для приобретения наркотического средства. Однако, при окончательной квалификации действий Чернышова Н.Н. по ч. 2 ст. 228 УК РФ, суд первой инстанции признал его виновным в совершении незаконного приобретения и хранения наркотических средств без цели сбыта в особо крупном размере. При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу об исключении из описательно-мотивировочной части приговора указание на незаконное приобретение наркотических средств без цели сбыта в особо крупном размере. Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену постановленного судом приговора, допущено не было. На основании изложенного и руководствуясь ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: приговор Михайловского районного суда Волгоградской области от 09 декабря 2011 года в отношении Чернышова Николая Николаевича изменить: исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на осуждение за «приобретение наркотических средств без цели сбыта в особо крупном размере». В остальной части приговор оставить без изменения, кассационные жалобы (основную и дополнительные) – без удовлетворения. Председательствующий: Судьи: Справка: Чернышов Н.Н. содержится в ФКУ СИЗО-3 УФСИН РФ по Волгоградской области. Верно: Судья Волгоградского областного суда =О.Н. Сологубов=