Судья Булычев П.Г. Дело №22-3244/2012

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

город Волгоград 19 июня 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Волгоградского областного суда в составе:

председательствующего Мозговца П.А.,

судей Ковалева С.Н., Ермаковой А.И.,

при секретаре Евдокимовой С.А.,

рассмотрела в судебном заседании 19 июня 2012 года кассационное представление государственного обвинителя Закатовой И.Н. и кассационную жалобу защитника осужденного – адвоката Станева Г.Д. на приговор Краснооктябрьского районного суда г.Волгограда от 26 апреля 2012 года, по которому

УСАНОВ АЛЕКСЕЙ ВЛАДИМИРОВИЧ, <.......>

осужден за три преступления, предусмотренные ч.3 ст.30, п. «а» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы за каждое, по ч.1 ст.30, пп. «а», «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч.1 ст.222 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Постановлено срок отбывания наказания исчислять с ДД.ММ.ГГГГ.

Приговором решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Ковалева С.Н., выступления прокурора Бережновой И.Е., поддержавшей доводы кассационного представления об изменении приговора, адвокатов Станева Г.Д. и Тупикина А.Е., поддержавших кассационную жалобу и просивших об отмене приговора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА :

Усанов А.В. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное организованной группой, а также за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершенное организованной группой в особо крупном размере; за незаконное хранение огнестрельного оружия и боеприпасов.

Преступления совершены им в период с марта по ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении государственный обвинитель Закатова И.Н. просит об изменении приговора. Указывает, что количество наркотического средства – марихуаны, реализованного в ходе оперативных экспериментов ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, организованной преступной группой, в которую входил Усанов А.В., не составляло крупного размера и соответствующий квалифицирующий признак покушения на сбыт наркотического средства «в крупном размере» Усанову А.В. не вменялся. Однако суд при вынесении приговора вышел за пределы предъявленного последнему обвинения, чем нарушил право на защиту, указав в описательно-мотивировочной части приговора, что Усановым А.В. совершены, в том числе, покушения на сбыт наркотических средств организованной группой «в крупном размере». Просит исключить указанный квалифицирующий признак из описательно-мотивировочной части приговора от ДД.ММ.ГГГГ.

В кассационной жалобе защитник осужденного – адвокат Станев Г.Д. просит об отмене приговора ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушения норм уголовно-процессуального закона – а именно, права на защиту обвиняемого путем лишения стороны защиты права доказывать непричастность к преступлению.

В частности, указывает, что защита оспаривала положенные в основу обвинительного приговора выводы фоноскопической экспертизы и ходатайствовала о допросе в судебном заседании эксперта с тем, чтобы выяснить, какой метод был использован экспертом при идентификации личности Усанова по голосу, достаточен ли был представленный материал с учётом его незначительного объёма, низкого качества записей, возможен ли был монтаж аудиозаписи. По мнению автора жалобы, выяснению также подлежали вопросы, лицензировано ли было записывающее устройство, с помощью которого производилась негласная аудиозапись, оригиналы или копии аудиозаписи были представлены на экспертизу и др.

Считает, что оперативными сотрудниками при передаче следователю результатов оперативно-розыскных мероприятий – негласной аудиозаписи голоса Усанова на цифровом носителе – не отражены документально данные о технических характеристиках записывающего устройства. Отсутствие таких данных, по утверждению адвоката, расширяет возможность фальсификации данного доказательства.

Однако, несмотря на изложенные сомнения в достоверности данного доказательства, судом ходатайство защиты о допросе экспертов было отклонено. Необоснованно суд отклонил и ходатайство о допросе в качестве свидетелей сотрудников подразделения спецназа УФСКН Гусейнова Н.Х., Лапина А.П., Туровцева Ю.В., осуществлявших силовой захват квартиры №№ <...> <адрес>, где проживал Усанов. Именно после их незаконного проникновения в квартиру и был обнаружен пистолет, лежавший рядом с Усановым А.В. Однако суд также необоснованно и без какой либо надлежащей мотивации отказал в удовлетворении данного ходатайства.

Обращает внимание на то, что прослушивание телефонных переговоров абонента № <...>, по которому вёл переговоры Усанов А.В., производилось без санкции суда, т.е. незаконно. Аудиозаписи этих переговоров являются недопустимыми доказательствами и не могут быть использованы для получения других доказательств по уголовному делу, а именно, фоноскопических экспертиз.

Указывает, что поручение о производстве оперативно-розыскного мероприятия «НАЗ» от ДД.ММ.ГГГГ было направлено следователем до вынесения соответствующего постановления о получении образцов для сравнительного исследования от ДД.ММ.ГГГГ, что противоречит порядку, установленному ст.202 УПК РФ, и, следовательно, является незаконным, а потому, полученные в результате данных ОРМ с нарушением требований уголовно-процессуального закона, образцы голосов обвиняемых, и фоноскопические экспертизы, проведенные на их основе, являются недопустимыми доказательствами.

Также, по мнению автора жалобы, не могут являться объективными доказательствами положенные в основу приговора показания оперативных сотрудников и других сотрудников УФСКН, как лиц, заинтересованных в вынесении обвинительного приговора, а также понятых, являющихся наркоманами и находящихся в зависимости от оперативных работников. Анализируя подробно показания указанных лиц, обращает внимание на их противоречивость на стадии предварительного и судебного следствия.

Ссылается также на нарушения закона, допущенные при обыске, произведённом в жилище Усанова, поскольку задержанного во время обыска вывозили из квартиры, свидетель Усанова Ю.В., допрошенная в судебном заседании, не подтвердила принадлежность ей подписи, поставленной в протоколе обыска от её лица. По указанным основаниям защита заявила ходатайство о возобновлении судебного следствия и назначении почерковедческих экспертиз для выяснения вопроса о принадлежности подписей в процессуальных документах Усановой Ю.В. и понятому Искову Д.Н., однако данное ходатайство вновь было отклонено судом.

Считает, что вина его подзащитного в совершении преступления в составе организованной группы не нашла своего подтверждения. Указывает на недоказанность вины Усанова А.В. в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.222 УК РФ.

Также сообщает, что суд не зачел в срок отбытия наказания Усанова А.В. 2 дня содержания под стражей, поскольку последний был задержан в ходе обыска его жилища ДД.ММ.ГГГГ не решил вопрос о судьбе легального хранившегося у осужденного огнестрельного оружия.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, судебная коллегия считает приговор в отношении Усанова А.В. подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вина осужденного Усанова А.В. в преступлениях, за которые он осужден, основана на доказательствах, исследованных судом полно и всесторонне, правильная и объективная оценка которым дана в приговоре.

Так свидетели Ветров, Титоренко, Воробьев, Шинкаренко, Митрошин, Абросимов, Каверин, Чумаков, Белошапкин, Семенюк и другие, в ходе предварительного следствия и в суде, пояснили об обстоятельствах проведения с их участием оперативно-розыскных мероприятий, направленных на выявление лиц, организовавших и занимающихся сбытом наркотических средств «бесконтактным» путем. С этой целью были проведены 3 оперативных эксперимента, в ходе которых Абросимов, Ветров и Воробьев звонили на номер «диспетчера» - № <...>, сообщая о желании приобрести наркотическое средство, «диспетчер» присылал номер счета, на который следовало перечислить деньги, после перечисления денежных средств «диспетчер» сообщал о тайнике, в котором находилось наркотическое средство. Свидетели также подтвердили, что в результате обысков, проведенных в жилище Усанова, Ковальского Е.В., Чернышовой, а также при личном досмотре Беспалова, Меюсова, осмотре гаража, принадлежащего отцу Меюсова, были обнаружены расфасованные наркотические средства, пакетики для их расфасовки, электронные весы, мобильные телефоны и большое количество сим-карт. В том числе при обыске в жилище Чернышовой изъят пакет подключения «Мегафон» абонентский номер - № <...>.

Заключениями фоноскопических экспертиз установлена принадлежность голосов, зафиксированных на компакт-дисках фонограмм, произведенных в ходе оперативно-розыскных мероприятий при прослушивании телефонных переговоров лиц, занимающихся сбытом наркотических средств, осужденным.

Свидетели Шилов В.Г. и Буянов Д.А. в ходе предварительного следствия подтвердили, что принимали участие в качестве криминалиста-фотографа и кинолога при задержании оперативными сотрудниками Беспалова В.С. и Меюсова Д.П. на территории гаражного кооператива, при этом у задержанных были обнаружены и изъяты пакетики с измельченным веществом растительного происхождения. При осмотре гаража, принадлежащего отцу Меюсова Д.П., также был обнаружен и изъят пакет, в котором находилось большое количество расфасованных пакетиков с аналогичным веществом.

Согласно заключениям экспертов приобретенное «закупщиками» в ходе оперативных экспериментов вещество, а также вещество, изъятое в результате произведенных обысков и личных досмотров, является наркотическим средством – марихуаной.

Свидетель Чернышова А.В. в ходе предварительного следствия поясняла, что из разговора Ковальского Е.В. и Усанова А.В. ей стало известно, что братья Ковальские и Усанов занимаются сбытом наркотиков на территории г.Волгограда путем перечисления денег на «мобильные кошельки» и через «закладки наркотиков». Она неоднократно ездила в колонию к Ковальскому В.В. и передавала ему сим-карты.

Свидетель Клевина О.В. на предварительном следствии поясняла, что ее знакомый Усанов А.В. предложил ей оплачиваемую работу. В ее обязанности входило с помощью нетбука контролировать поступление денежных средств на сайте «КИВИ» и переводить их на счет банковской карточки, номер которой сообщил ей Усанов. Учет поступления денежных средств она вела в тетради.

Оснований не верить показаниям данных свидетелей у суда не имелось, поскольку они последовательны, стабильны и согласуются с показаниями других свидетелей, а также письменными доказательствами, которые были предметом исследования судом:

Актами добровольной выдачи от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, согласно которым покупателями Абросимовым А.Е. и Ветровым А.В. после проведения оперативно-розыскных мероприятий были добровольно выданы пакетики из полимерного материала с веществом растительного происхождения, со слов которых, наркотическое вещество они приобрели у парней по имени А. и В, использующих номер телефона № <...>;

протоколом обыска, из которого следует, что в жилище Усанова А.В. обнаружены и изъяты четыре мобильных телефона с сим-картами, 169 пакетиков из прозрачного полимерного материала, патрон в гильзе, пистолет «Байкал», магазин к пистолету с патронами, электронные весы, 2 коробки с патронами;

заключением эксперта № <...> от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому, пистолет, изъятый в ходе обыска в жилище Усанова А.В., относится к огнестрельному оружию и является самозарядным пистолетом, предназначенным для стрельбы патронами калибра 9 мм, переделанным из газового пистолета ИЖ-79-8 или ИЖ-79-7,6 путем монтажа нарезного ствола; 19 патронов относятся к боеприпасам и являются 9-мм патронами к пистолету Макарова; патроны в количестве 6 штук пригодны для стрельбы, 12 патронов вероятно пригодны для стрельбы;

копией приговора Краснооктябрьского районного суда г.Волгограда от ДД.ММ.ГГГГ, из которой следует, что Ковальский В.В., Беспалов В.С., Ковальский Е.В., Меюсов Д.П. были задержаны правоохранительными органами за сбыт наркотического средства, совершенный организованной группой, в отношении них вынесен обвинительный приговор, который вступил в законную силу.

Указанные выше доказательства опровергают доводы жалобы адвоката о непричастности Усанова А.В. к незаконному хранению огнестрельного оружия и боеприпасов и к сбыту наркотических средств, свидетельствуют об устойчивости и сплоченности организованной группы, согласованности действий осужденных, направленных на сбыт марихуаны.

Действиям осужденного Усанова А.В. дана правильная юридическая оценка. Доводы защиты об отсутствии признаков организованной группы судом обсуждались и были справедливо отвергнуты.

Всем доказательствам, положенным в основу приговора, судом первой инстанции дана оценка в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ с точки зрения их допустимости, относимости, достоверности и достаточности для выводов о виновности подсудимых.

В этой связи судебная коллегия не может согласиться с доводами жалобы защиты о недопустимости доказательств, полученных в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Прослушивание и контроль телефонных переговоров производился в соответствии с требованиями ст.9 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности в РФ» на основании судебных решений, копии которых имеются в материалах уголовного дела (л.д.39-59 т.6). Прослушивая телефонные переговоры Ковальского В.В., Ковальского Е.В., Беспалова В.С., Меюсова Д.П. на законных основаниях, оперативными сотрудниками была установлена причастность к совершению преступлений Усанова А.В. В этой связи телефонные переговоры последнего прослушивались и контролировались в рамках закона.

В ч.1 ст.202 УПК РФ указано на то, что следователь вправе получить образцы для сравнительного исследования у обвиняемого в случае, если в этом есть необходимость.

В ходе расследования уголовного дела Усанов А.В., Ковальский В.В., Ковальский Е.В., Беспалов В.С., Меюсов Д.П. отказались от предоставления образцов своих голосов для сравнительного исследования. В этой связи следователем было дано поручение о проведении оперативно-розыскного мероприятия, в ходе которого была проведена негласная аудиозапись, направленная на изъятие образцов голосов указанных лиц.

Таким образом, назначая фоноскопическую экспертизу, следователь располагал образцами голосов обвиняемых, полученными в строгом соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и предоставленными экспертам для сравнения с голосами, зафиксированными на аудиокассетах при проведении оперативно-розыскных мероприятий по прослушиванию и контролю телефонных переговоров. Последние были использованы в качестве доказательств после их закрепления в соответствии с нормами УПК РФ (осмотра, прослушивания, признания вещественными доказательствами и приобщения в качестве таковых к материалам уголовного дела.

Судебная коллегия считает, что судебное разбирательство проведено с соблюдением принципа состязательности сторон, в результате чего сторонам обвинения и защиты были предоставлены равные возможности по предоставлению и исследованию доказательств. При оценке представленных сторонами доказательств суд в приговоре указал, по каким основаниям он принял одни из этих доказательств и отверг другие.

Председательствующий обоснованно и мотивированно отказал стороне защиты в удовлетворении ходатайства о вызове и допросе в суде эксперта, проводившего фоноскопическую экспертизу, поскольку каких-либо неясностей в заключениях, требующих разъяснений, не имелось.

Утверждения о фальсификации материалов дела суд признает несостоятельными. Каких-либо нарушений требований закона при получении доказательств допущено не было. Все письменные доказательства надлежащим образом оформлены.

Все значимые обстоятельства установлены судом. Те обстоятельства, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, не влияют на правильность выводов суда первой инстанции.

Все ходатайства стороны защиты, в том числе о вызове свидетелей, назначении дополнительных и повторных экспертиз, допросе экспертов, исключении из числа доказательств фоноскопических экспертиз № <...> от ДД.ММ.ГГГГ (т.8 л.д.60-86) и № <...> от ДД.ММ.ГГГГ (т.8 л.д.176-201), сделанных на основе исследования аудиозаписей, содержащихся в папках «№ <...>» и «№ <...>» на диске 13/189с и другие были рассмотрены надлежащим образом. Соответствующие постановления суда приобщены к материалам дела. Несогласие с решениями суда не может служить основанием для отмены приговора.

Каких-либо существенных противоречий в показаниях свидетелей, письменных доказательствах, влияющих на законность и обоснованность приговора суда, не имеется.

Допросы свидетелей в судебном заседании проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства. Перед допросом судом первой инстанции разъяснялись права и обязанности, выяснялось отношение к участникам процесса.

Показания свидетелей, данные на предварительном следствии, оглашены согласно требованиям закона.

Приговор соответствует требованиям ст.307 УПК РФ. В нем отражены место, время, способы совершения преступлений. Существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, при рассмотрении дела в отношении Усанова А.В. судом допущено не было.

Вопрос о судьбе легального хранившегося у осужденного огнестрельного оружия судебная коллегия полагает возможным разрешить в порядке исполнения приговора.

В соответствии с п. 9 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части приговора должно быть указано решение о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан или к нему применялись меры пресечения в виде заключения под стражу.

Данные требования закона судом выполнены в полной мере.

Согласно протоколу задержания, Усанов А.В. по настоящему уголовному делу в порядке ст. 91 УПК РФ был задержан ДД.ММ.ГГГГ и ему была избрана мера пресечения в виде содержания под стражей, которая ему неоднократно продлевалась до вынесения приговора от 26 апреля 2012 года включительно.

В этой связи срок отбытия наказания по приговору от 26 апреля 2012 года у Усанова А.В. исчисляется с ДД.ММ.ГГГГ. Следовательно доводы кассационной жалобы адвоката Станева Г.Д. об исчислении Усанову А.В. срока наказания по обсуждаемому приговору от ДД.ММ.ГГГГ с ДД.ММ.ГГГГ являются безосновательными и удовлетворению не подлежат.

При назначении наказания осужденному судом в полной мере были учтены как характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, так и данные о личности виновного, совокупность смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств. Требования уголовного закона о назначении наказания за неоконченное преступление судом также соблюдены.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Согласно п.1 ст.307 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Из материалов уголовного дела усматривается, что действия Усанова А.В., как обвинением, так и судом, правильно квалифицированы по ч.3 ст.30, п. «а» ч.3 ст.228.1 УК РФ (три преступления от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ) как за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное организованной группой; и по ч.1 ст.30, п. «а» ч.3 ст.228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершенное организованной группой, в особо крупном размере.

Вместе с тем при описании преступного деяния - покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершенного организованной группой, суд в описательно – мотивировочной части приговора необоснованно указал на совершение Усановым А.В. покушения на незаконный сбыт наркотических средств, организованной группой, в крупном размере (по трем преступлениям). Данный квалифицирующий признак органами следствия не вменялся Усанову А.В.

В этой связи указание в описательно – мотивировочной части приговора на совершение Усановым А.В. покушения на незаконный сбыт наркотических средств «в крупном размере» судебная коллегия считает необходимым исключить.

Судебная коллегия не находит оснований для снижения наказания, поскольку оно находится в рамках санкций указанных статей.

Руководствуясь ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА :

приговор Краснооктябрьского районного суда г.Волгограда от 26 апреля 2012 года в отношении Усанова Алексея Владимировича изменить: исключить из описательно - мотивировочной части приговора ссылку суда на совершение Усановым А.В. покушения на незаконный сбыт наркотических средств «в крупном размере»; в остальной части приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи

Справка: Усанов А.В. содержится в ФКУ <адрес> УФСИН России по Волгоградской области