Судья Аржанников И.В. дело № 22-3159/12 К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е г.Волгоград 19 июня 2012 года Судебная коллегия по уголовным делам Волгоградского областного суда в составе: председательствующего Мозговца П.А., судей Сологубова О.Н., Башировой М.И., при секретаре Борозенко О.А., рассмотрела в судебном заседании 19 июня 2012 года кассационное представление прокурора Котовского района Волгоградской области Кирина А.В. на приговор Котовского районного суда Волгоградской области от 11 апреля 2012 года, в соответствии с которым Ширяев Е. А., <.......> <.......> <.......> <.......> <.......> <.......> <.......> осужден по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы. На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговорам Котовского районного суда Волгоградской области от 15.10.2010 года и от 09.12.2010 года и по приговору мирового судьи судебного участка № 36 Михайловского района Волгоградской области от 12.07.2011 года и на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путём частичного присоединения, назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок отбытия наказания исчислен с 19 января 2012 года. Разрешён вопрос по вещественным доказательствам. Заслушав доклад судьи Сологубова О.Н., выступление защитника-адвоката Горшковой Ю.Н., полагавшей удовлетворить доводы кассационного представления, а также мнение прокурора Комарова С.С., поддержавшего доводы кассационного представления об изменении приговора, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: Ширяев Е.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере. Преступление совершено им ДД.ММ.ГГГГ, около 11.00 часов в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании Ширяев Е.А. вину в инкриминируемом ему преступлении признал в полном объёме. В кассационном представлении прокурор Котовского района Волгоградской области Кирин А.В., не оспаривая выводов суда первой инстанции о виновности Ширяева Е.А. в инкриминируемом ему преступлении, просит приговор Котовского районного суда Волгоградской области от 11.04.2012 года изменить в связи с нарушением судом первой инстанции требований уголовного закона. В обосновании доводов указывает, что при назначении наказания Ширяеву Е.А. суд необоснованно признал в его действиях наличие рецидива преступлений, назначив ему наказание с применением требований ч. 2 ст. 68 УК РФ, так как судимости по приговорам Камышинского городского суда Волгоградской области от 24.08.2009 года и Волжского городского суда Волгоградской области от 20.10.2009 года погашены 29.06.2011 года, до инкриминируемого органами предварительного следствия Ширяеву Е.А. преступления по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ. При таких обстоятельствах полагает, что из приговора подлежит исключению указание на применение ч. 2 ст. 68 УК РФ. Кроме того, считает, что при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств Ширяеву Е.А. и при наличии смягчающих обстоятельств, таких как явка с повинной и активное способствование раскрытию преступления, наказание должно быть назначено с применением ст. 62 УК РФ. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению в связи с нарушением судом требований п. 3 ч. 1 ст. 379, 382 УПК РФ, по следующим основаниям. Суд правильно установил фактические обстоятельства дела, связанные с покушением на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере, обоснованно постановив в отношении Ширяева Е.А. обвинительный приговор, который в этой части в кассационном представлении не оспаривается. Виновность Ширяева Е.А. в совершенном преступлении полностью подтверждается совокупностью проверенных в судебном заседании доказательств, получивших надлежащую оценку и приведенных в приговоре суда. При этом действиям осужденного дана правильная юридическая оценка. Назначая наказание Ширяеву Е.А., суд первой инстанции руководствовался общими принципами назначения наказания, предусмотренными уголовным законом, в соответствии с которым наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. При назначении наказания, суд принял во внимание характер и степень общественной опасности содеянного, обстоятельства совершенного преступления, личность Ширяева Е.А., который по месту жительства характеризуется отрицательно, а также обстоятельства смягчающие наказание – явку с повинной, активное способствование раскрытию преступления, признание вины и чистосердечное раскаяние в содеянном. Вместе с тем, в описательно-мотивировочной части приговора и при назначении наказания в качестве обстоятельств, отягчающих наказание Ширяеву Е.А., суд указал, что в его действиях усматривается рецидив преступлений, который в соответствии со ст. 63 УК РФ признан отягчающим обстоятельством. Между тем, как правильно указано в кассационном представлении в вводной и описательно-мотивировочной частях приговора при разрешении вопроса о наказании имеется ссылка суда на наличие у Ширяева Е.А. судимости по приговору Камышинского городского суда Волгоградской области от 24.08.2009 года по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, которым он был осужден к 1 году 6 месяцам исправительных работ с удержанием из заработка осужденного 10% в доход государства и по приговору Волжского городского суда Волгоградской области от 20.10.2009 года по ч. 2 ст. 159 УК РФ с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ, которым он был осужден у 1 году 7 месяцам исправительных работ с удержанием из заработка осужденного 10% в доход государства. Постановлением Котовского районного суда Волгоградской области от 25.02.2010 года Ширяеву Е.А. было заменено неотбытое им наказание по приговору Волжского городского суда Волгоградской области от 20.10.2009 года на 4 месяца 5 дней с отбыванием наказания в колонии-поселении. Освобождён был Ширяев Е.А. 29.06.2010 года по отбытии срока наказания. Согласно п. "б" ч. 3 ст. 86 УК РФ, в отношении лиц, осужденных к более мягким видам наказаний, чем лишение свободы, судимость погашается по истечении одного года после отбытия или исполнения наказания. Исходя из этого, судимость Ширяева Е.А. по приговору от 20.10.2009 года следует считать погашенной 29.06.2011 года, что аннулирует все правовые последствия, связанные с судимостью, в связи с чем, на момент совершения преступлений, за которые он осужден по настоящему приговору он являлся несудимым и поэтому рецидив преступлений в его действиях отсутствует. При этом, оснований для смягчения наказания по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ судебная коллегия не усматривает, поскольку Ширяеву Е.А. назначено минимальное наказание, предусмотренное санкцией вышеуказанной статьи. Оснований для смягчения наказания Ширяеву Е.А. по основаниям ст. 70 УК РФ, по мнению судебной коллегии, также не имеется. Вместе с тем при назначении осужденному Ширяеву Е.А. наказания суд признал в качестве смягчающего наказание обстоятельства наряду с другими обстоятельствами явку с повинной и активное способствование раскрытию преступления, то есть обстоятельство, указанное в п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ. Данные обстоятельства являются основанием для применения при назначении Ширяеву Е.А. наказания положений ст. 62 Уголовного кодекса Российской Федерации. Однако, назначенное осужденному Ширяеву Е.А. наказание по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ в виде 5 лет лишения свободы соответствует требованиям ч. 1 ст. 62 УК РФ, так как не превышает 2/3 максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, в связи с чем, оснований для снижения наказания по мнению судебной коллегии не имеется. Нарушений норм уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлиять на правильность принятого решения и влекущих отмену приговора, по делу не допущено. На основании изложенного и руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: приговор Котовского районного суда Волгоградской области от 11 апреля 2012 года в отношении Ширяева Е. А. – изменить: исключить из вводной части приговора указание на судимости по приговору Камышинского городского суда Волгоградской области от 24.08.2009 года и по приговору Волжского городского суда Волгоградской области от 20.10.2009 года; исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о том, что Ширяев Е.А. имеет непогашенные судимости за умышленные преступления, а также на наличие в действиях Ширяева Е.А. рецидива преступлений и ссылку при назначения наказания на ч. 2 ст. 68 УК РФ; наказание по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ назначить Ширяеву Е.А. с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ. В остальной части приговор в отношении Ширяева Е.А. оставить без изменения, кассационное представление – без удовлетворения. Председательствующий: Судьи: Справка: Ширяев Е.А. содержится в <адрес> Верно: Судья Волгоградского областного суда =О.Н. Сологубов=