судья Глухов А.В. Дело № 22-3249/2012 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Волгоград 19 июня 2012 года Судебная коллегия по уголовным делам Волгоградского областного суда в составе: председательствующего Епифановой А.Н., судей Ченегиной С.А. и Шабуниной О.В. при секретаре Романенко М.Г. рассмотрела в судебном заседании 19 июня 2012 года кассационное преставление прокурора Центрального района г.Волгограда Яновского А.Л., кассационную жалобу адвоката Говорухина И.С. в интересах осуждённого Дубоносова А.И. на приговор Центрального районного суда г.Волгограда от 20 апреля 2012 года, которым Дубоносов А.И., <.......>, осужден: по ч.3 ст.30, п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, с применением ч.6 ст.15, ст.64 УК РФ к 6 годам лишения свободы без штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Срок отбывания наказания постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ. Разрешены вопросы о мере пресечения и вещественных доказательствах. Заслушав доклад судьи Ченегиной С.А. по обстоятельствам дела, выслушав мнение прокурора Прокопенко А.В., частично поддержавшего доводы кассационного представления и просившего об исключении из приговора указания о применении ст.62 УК РФ при назначении наказания, осуждённого Дубоносова А.И. в режиме видеоконференц-связи, адвоката Говорухина И.С., поддержавших доводы кассационной жалобы и просивших об изменении приговора, судебная коллегия установила: по приговору суда Дубоносов А.И. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт психотропных веществ, в особо крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам. Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда. В судебном заседании осуждённый Дубоносов А.И. вину в инкриминируемом ему деянии признал частично и от дачи показаний отказался, воспользовавшись правом, предусмотренным ст. 51 Конституции РФ. В кассационном представлении прокурор Центрального района г.Волгограда Яновский А.Л., не оспаривая выводы суда о виновности Дубоносова А.И. считает приговор суда не соответствующим требованиям действующего законодательства. В обоснование доводов указывает, что при постановлении приговора судом не выполнены требования ст.6, ч.3 ст. 60 УК РФ. Считает, что при назначении наказания судом необоснованно учтено в качестве смягчающего наказание обстоятельства - активное способствование раскрытию преступления, которое выразилось в выдаче оставшейся большей части несбытого психотропного вещества, поскольку Дубоносов А.И. был застигнут на месте преступления сотрудниками правоохранительных органов и уже впоследствии при проведении осмотра квартиры под кроватью в ящике обнаружена пачка из-под сигарет, в которой находились 4 полимерных свертка с порошкообразным веществом бело-розового цвета. Таким образом, Дубоносовым А.И. не совершено каких-либо значимых действий, которые могли быть расценены как активное способствование раскрытию преступления, и будучи изобличенным в совершении преступления на месте, он не мог не сознавать, что правоохранительными органами планируется применение мер, направленных на обнаружение следов преступной деятельности и не предпринял значимых мер по выдаче запрещенного к обороту вещества. Неверное установление смягчающего наказание обстоятельства повлекло необоснованное назначение наказания с применением положений п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ, которое является чрезмерно мягким и не соразмерным содеянному. Кроме того, полагает, что обсуждение в приговоре позиции государственного обвинителя относительно размера наказания является излишним. Просит приговор отменить ввиду несоразмерной мягкости назначенного наказания и дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе. В кассационной жалобе адвокат Говорухин И.С. в интересах осужденного Дубоносова А.И. считает приговор суда незаконным и необоснованным, противоречащим материалам уголовного дела и результатам судебного следствия, вынесенным с нарушением норм процессуального и материального права. Указывает, что при изложении существа обвинения в обвинительном заключении следователь указал, что Дубоносов А.И. имел умысел на незаконный сбыт психотропного вещества амфетамин, общей массой <...грамм>, однако не смог довести до конца свой преступный умысел по независящим от него обстоятельствам, так как был задержан сотрудниками УФСКН. Полагает, что квалификация действий Дубоносова А.И. по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ не нашла своего подтверждения в ходе расследования и рассмотрения дела в суде. Указывает, что согласно версии следователя Дубоносов А.И. сбыл ФИО №1 ДД.ММ.ГГГГ примерно в <время> психотропное вещество амфетамин массой <...грамм> (крупный размер). В данном случае действия Дубоносова А.И. должны были квалифицироваться по п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ как оконченное преступление, так как во время нахождения психотропного вещества у ФИО №1 не происходило его изъятие из незаконного оборота, а о наличии совместной договоренности Дубоносова А.И. с ФИО №1 на распоряжение последней психотропным веществом, сведений в материалах уголовного дела нет. Также при описании «преступных действий» следователь не указывает количество амфетамина, которое Дубоносов А.И. якобы должен был реализовать ФИО №1 ДД.ММ.ГГГГ примерно в <время> и указать не мог, поскольку Дубоносов не собирался реализовывать амфетамин. В связи с чем эти действия не могут квалифицироваться как покушение на совершение преступления. Кроме того, в обвинительном заключении не указано, какой из четырех свертков с психотропным веществом, выданных Дубоносовым А.И. при производстве осмотра места происшествия, была намерена приобрести ФИО №1, так как это не установлено в ходе предварительного следствия. Указывает, что следователь в обвинительном заключении, а суд в приговоре, должен был указать, но не указал какое количество психотропного вещества должен был передать Дубоносов А.И. ФИО №1: в какое время, где, кому. Указанные нарушения требований УПК РФ при составлении обвинительного заключения, допущенные в досудебном производстве, не были устранены и в судебном заседании, чем нарушили право на защиту, так как исключали установление обязательных элементов состава преступления и исключили принятие по делу законного решения. Полагает, что к показаниям ФИО №1, которые положены в основу обвинения, следует отнестись критически, так как последняя в судебном заседании давала противоречивые показания, указывала, что после её задержания на нее оказывалось психологическое давление, касающееся привлечения последней к уголовной ответственности, протокол своего допроса она не читала, подписывала не глядя. В суде ФИО №1 указала, что Дубоносов А.И. ездил в <адрес>, пробовал там амфетамин, привез его с собой в <адрес> для себя, в распространении психотропного вещества не участвовал, не предлагал купить у него амфетамин. Полагает, что по факту сбыта Дубоносовым А.И. психотропного вещества ФИО №1, кроме показаний последней, в материалах дела других доказательств нет. Указывает на то, что показания всех свидетелей обвинения оглашались в судебном заседании в связи с противоречивостью их показаний, данных в суде. В приговоре отсутствуют сведения о том, что показания ФИО №2 оглашались в связи с существенными противоречиями. Полагает, что информация, содержащаяся в переписке ФИО №1 в контактной сети и СМС, не указывает на наличие у Дубоносова А.И. умысла на сбыт психотропного вещества, поскольку с компьютера ФИО №1 и Дубоносова А.И. данная переписка не изымалась, следователю ФИО №1 были названы «логин и пароль», говорить о том, что именно Дубоносов А.И. писал эти сообщения ФИО №1, недопустимо. Считает вывод суда о том, что вина Дубоносова А.И. подтверждается его объяснением, необоснованным, поскольку объяснение лица, полученное при проведении проверки в порядке ст.144-145 УПК РФ, не являются допустимым доказательством. Просит приговор суда изменить, переквалифицировать действия Дубоносова А.И. на ч.2 ст.228 УК РФ и назначить наказание с учетом личности и санкции статьи. В дополнении к кассационной жалобе защитник осуждённого Дубоносова А.И. – адвокат Говорухин И.С. указывает на необходимость исключения из описательно-мотивировочной части приговора ссылки суда на объяснения Дубоносова А.И. от ДД.ММ.ГГГГ, которые нашли свое отражение в протоколе досмотра предметов (документов) от ДД.ММ.ГГГГ (т. № <...> л.д. № <...>). Просил также учесть правовую позицию Конституционного Суда РФ, согласно которой показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе проведения досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым доказательствам. В возражениях на кассационную жалобу защитника осуждённого Дубоносова А.И. – адвоката Говорухина И.С. государственный обвинитель старший помощник прокурора Центрального района г. Волгограда Мачулин А.С. указывает, что доказательства и доводы, представленные стороной обвинения в обоснование вины подсудимого, а также стороной защиты - в обоснование невиновности, судом проанализированы, подвергнуты проверке, при вынесении приговора им дана всесторонняя оценка, в том числе и тем, на которые ссылается защитник в кассационной жалобе. Считает, что в кассационной жалобе стороной защиты не приведено доводов, являющихся основанием для переоценки выводов суда первой инстанции, приговор соответствует требованиям ст.297 УПК РФ и является законным, обоснованным и справедливым. Просит приговор суда оставить без изменения. Выслушав стороны, проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационной жалобы, дополнений к ней, возражений на кассационную жалобу,судебная коллегия приходит к следующему. Вывод суда о виновности Дубоносова И.А. во вмененном ему по приговору преступлении соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, и основан на исследовании доказательств, которым дана надлежащая оценка. Из показаний свидетеля ФИО №1, данных как в ходе судебного заседания, так и в ходе предварительного следствия, следует, что ДД.ММ.ГГГГ она приобрела у Дубоносова А.И. один сверток амфетамина за <...рублей>, который в дальнейшем продала своему знакомому ФИО №3 за <...рублей>. Спустя некоторое время она была задержана сотрудникам наркоконтроля по факту сбыта психотропного вещества - амфетамин. После чего она добровольно согласилась участвовать в качестве покупателя в «проверочной закупке» психотропного вещества – амфетамин. ДД.ММ.ГГГГ, участвуя в оперативном мероприятии в качестве закупщика, она передала Дубоносову А.И. деньги в сумме <...рублей>, ранее врученные ей для приобретения амфетамина сотрудниками наркоконтроля. Дубоносов А.И. взял деньги, положил их в карман одежды, после чего сказал, что ему нужно съездить домой, пообещав вернуться обратно, при этом он попросил её его дождаться, она согласилась. После чего Дубоносов А.И. был задержан сотрудниками наркоконтроля. Показания свидетеля ФИО №1 согласуются с показаниями свидетеля «покупатель», данными им в ходе предварительного следствия и оглашенными в судебном заседании, а также с показаниями: - свидетеля ФИО №6, из которых следует, что он принимал участие в оперативном мероприятии «проверочная закупка» психотропного вещества – амфетамин, которое проводилось в отношении Дубоносова А.И., поскольку ранее задержанная ФИО №1 пояснила, что приобретала психотропное вещество – амфетамин у Дубоносова А.И. Для осуществления закупки амфетамина ФИО №1 в присутствии понятых были вручены денежные средства в сумме <...рублей>, из которых одна купюра – достоинством <...рублей>, а две других – достоинством по <...рублей>, о чем был составлен соответствующий акт. Впоследствии он присутствовал при встрече ФИО №1 с Дубоносовым А.И., в ходе которой ФИО №1 передала Дубоносову А.И. <...рублей>. В свою очередь Дубоносов А.И. попросил подождать, пока он съездит домой за афметамином. После того, как Дубоносов А.И. вышел из машины и сел в свою машину, он был задержан сотрудниками наркоконтроля; - свидетеля ФИО №4, который участвовал в качестве понятого в проведении оперативно-розыскных мероприятий - личного досмотра Дубоносова А.И., в ходе которого ничего обнаружено не было, осмотра автомобиля, на котором передвигался Дубоносов А.И., в котором были обнаружены денежные средства, и осмотра места жительства Дубоносова А.И., в ходе осмотра которого Дубоносов А.И. добровольно выдал сотрудникам пачку из-под сигарет, в которой находились пакетики с каким-то веществом; - аналогичными показаниями свидетелей ФИО №2 и ФИО №5 Вышеуказанным и другим показаниям свидетелей об обстоятельствах, при которых Дубоносов А.И. совершил преступление, судом дана оценка в приговоре. Суд указал, что данные показания согласуются между собой, с письменными доказательствами. Согласно заключению физико-химической экспертизы № <...> от ДД.ММ.ГГГГ вещество розовато-белого цвета, добровольно выданное «Покупателем» ДД.ММ.ГГГГ, является психотропным веществом – амфетамин, массой <...грамм>. В процессе исследования израсходовано <...грамм> вещества объекта исследования. Как следует из протокола осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе осмотра по месту жительства Дубоносова А.И. в квартире № <...> <адрес> была обнаружена пачка из под сигарет «WINSTON», в которой находились четыре полимерных свертка с порошкообразным веществом бело-розового цвета. Из заключения физико-химической экспертизы № <...> от ДД.ММ.ГГГГ следует, что представленное на исследование вещество розовато-белого цвета, обнаруженное в ходе осмотра места проживания Дубоносова А.И. является психотропным веществом – амфетамин, массой <...грамм>, <...грамм>, <...грамм> и <...грамм>. Из материалов дела видно, что закупка психотропных веществ производилась представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Нарушений требований законодательства при проведении проверочной закупки органами предварительного следствия допущено не было. В материалах уголовного дела имеются необходимые документы, предваряющие проведение проверочной закупки – постановление о ее проведении, акты досмотра лица, производящего закупку, осмотра и спецобработки денежных купюр, выдаваемых последнему, акт о проведении проверочной закупки, а также справки об исследовании приобретённого вещества. Выводы суда о доказанности вины Дубоносова А.И. в преступлении, за которое он осужден, мотивированы, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, объективно оцененных судом в приговоре. Суд правильно пришел к выводу о наличии в действиях Дубоносова А.И. неоконченного состава преступления и дал верную правовую оценку содеянному. Доводы защитника, содержащиеся в кассационной жалобе, о том, что действия Дубоносова А.И. должны быть квалифицированы как оконченное преступление, предусмотренное п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, являются несостоятельными, и опровергаются добытыми доказательствами, исследованными судом. Все значимые по делу обстоятельства судом установлены и им дана надлежащая оценка. По этим же основаниям являются несостоятельными доводы защитника о квалификации действий осужденного по ч.2 ст.228 УК РФ. Из материалов уголовного дела усматривается, что умысел на сбыт психотропного вещества у Дубоносова А.И. сформировался независимо от действий сотрудников правоохранительных органов, оперативное мероприятие было проведено с целью проверки информации о сбыте Дубоносовым А.И. психотропных веществ, что и было подтверждено в результате оперативного мероприятия. Утверждения стороны защиты о том, что Дубоносов А.И. не собирался в дальнейшем продавать амфетамин, опровергаются согласующимися между собой показаниями свидетеля ФИО №1 и свидетеля ФИО №6, а также показаниями свидетеля ФИО №7, данными в ходе предварительного следствия и оглашенными в ходе судебного заседания. Оснований для оговора Дубоносова А.И. со стороны свидетелей судом не установлено. Судебная коллегия не находит оснований не согласиться с мотивированными суждениями суда по данному вопросу. Нарушений норм уголовного, уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, в ходе предварительного следствия и судебного рассмотрения уголовного дела допущено не было. Вместе с тем, приговор подлежит изменению. В обоснование своего вывода о виновности Дубоносова А.И. в совершении преступления, суд в приговоре сослался на протокол осмотра предметов (документов) от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому были осмотрены и приобщены к делу наряду с иными доказательствами, объяснения Дубоносова А.И. от ДД.ММ.ГГГГ. Вместе с тем, согласно требованиям статьи 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального законодательств, являются недопустимыми и не могут быть положены в основу обвинения. В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 75 УПК РФ к недопустимым доказательствам отнесены показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде. Учитывая, что объяснения от ДД.ММ.ГГГГ даны Дубоносовым А.И. в ходе проверки сообщения о преступлении в порядке статей 144,145 УПК РФ без участия защитника, и Дубоносовым А.И. в ходе судебного следствия не подтверждались, они не могут быть положены в основу обвинения и подлежат исключению из приговора. Вместе с тем, исключение из описательно-мотивировочной части приговора указания на объяснения Дубоносова А.И., полученные ДД.ММ.ГГГГ, не влияет на выводы суда о доказанности вины осуждённого, которая подтверждается совокупностью иных доказательств, положенных в основу приговора. Другие обстоятельства, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, не влияют на правильность выводов суда первой инстанции. В соответствии с фактическими обстоятельствами дела, установленными в судебном заседании, действиям осужденного дана правильная юридическая оценка, наказание назначено с учетом требований ст.60 УК РФ, соответствует тяжести содеянного, личности виновного и всем обстоятельствам дела. К смягчающим вину доказательствам суд правомерно отнес привлечение Дубоносова А.И. к уголовной ответственности впервые, плохое состояние здоровья и активное способствование раскрытию преступления, которое выразилось в выдаче оставшейся большей части психотропного вещества. Активное способствование раскрытию преступления, связанного с незаконным оборотом психотропных веществ, означает личное добровольное участие субъекта в предусмотренных законодательством об оперативно-розыскной деятельности мероприятиях, направленных на раскрытие либо пресечение данного преступления, установление фактических обстоятельств дела. Как следует из материалов уголовного дела, в ходе осмотра жилища Дубоносов А.И. добровольно выдал сотрудникам пачку из-под сигарет, в которой находилось четыре свертка с веществом розовато-белого цвета, которое согласно заключению эксперта является психотропным веществом – амфетамин, общей массой <...грамм>, чем способствовал раскрытию преступления и скорейшему установлению фактических обстоятельств дела. В связи с этим суд обоснованно назначил осужденному наказание с применением ч.1 ст.62 УК РФ. Отсутствие отягчающих обстоятельств и совокупность смягчающих вину обстоятельств, признанная судом существенно уменьшающей степень общественной опасности совершенного преступления, позволила суду правомерно назначить наказание Дубоносову А.И. с учетом положений статьи 64 УК РФ ниже низшего предела. В связи с чем доводы кассационного представления об отмене приговора ввиду мягкости назначенного Дубоносову А.И. наказания являются несостоятельными. Судьба вещественных доказательств по делу определена в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Руководствуясь ст. 377-378, 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА : приговор Центрального районного суда Волгоградской области от 20 апреля 2012 года в отношении Дубоносова А.И. изменить: исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на объяснения Дубоносова А.И. от ДД.ММ.ГГГГ (т.№ <...>, л.д. № <...>). В остальном приговор оставить без изменения, кассационное представление и кассационную жалобу – без удовлетворения. Председательствующий: /подпись/ Судьи: /подписи/ Копия верна: Судья Волгоградского областного суда С.А. Ченегина Справка: осужденный Дубоносов А.И. содержится в <адрес>.