судья Фаюстова М.В. дело № 22-3472/2012 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Волгоград 4 июля 2012 года Судебная коллегия по уголовным делам Волгоградского областного суда в составе председательствующего Радченко Т.В. судей Ананских Е.С., Гущина А.В. при секретаре Парамоновой Ю.В. рассмотрела в судебном заседании 4 июля 2012 года кассационную жалобу осуждённого Лавренова Д.М. и кассационное представление и.о. прокурора г. Волжского Волгоградской области Ненашева В.С. на приговор Волжского городского суда Волгоградской области от 13 марта 2012 года, которым Лавренов Д.М., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, <.......> осуждён: по ч.3 ст.30, пп. «а,г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Срок отбывания наказания исчисляется с 28 декабря 2011 года. Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу. Разрешен вопрос по вещественным доказательствам. Заслушав доклад судьи Ананских Е.С. по обстоятельствам дела и доводам кассационной жалобы и кассационного представления, выслушав осужденного Лавренова Д.М. и защитника – адвоката Исмагулова А.В., поддержавших доводы кассационной жалобы и просивших об изменении приговора, мнение прокурора Никифоровой Э.Н., поддержавшей доводы кассационного представления и просившей об отмене приговора, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: по приговору Лавренов Д.М. признан виновным в покушении на грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья. Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в городе <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В кассационной жалобе осуждённый Лавренов Д.М. просит приговор изменить ввиду необоснованности и чрезмерной суровости, применить ч.3 ст. 68 УК РФ либо ч.2 ст. 64 УК РФ и снизить назначенное наказание. Мотивирует тем, что суд не учёл требования ст.62,64 УК РФ, тогда как по делу установлены смягчающие обстоятельства - признание вины, раскаяние, чистосердечное признание, наличие тяжелого инфекционного заболевания туберкулёз, добровольное возмещение потерпевшему ущерба. Полагает, что судом не учтена его косвенная роль в совершении преступления, что, по его мнению, подтверждается показаниями осуждённых Ретунского А.А. и Ошмарина А.А. Считает, что при вынесении приговора суд нарушил требования ст.76 Конституции РФ и не учёл его ходатайство о применении ч.2 ст. 81 УК РФ. В возражении на кассационную жалобу государственный обвинитель прокуратуры г. Волжского Волгоградской области Морозова А.В. считает доводы жалобы несостоятельными, поскольку судом нарушений уголовно-процессуального и уголовного законов не допущено, при назначении наказания приняты во внимание все обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности умышленного корыстного тяжкого преступления. Указывает, что применение ст. 64 УК РФ является правом суда, а не обязанностью. В кассационном представлении и.о. прокурора г. Волжского Волгоградской области Ненашев В.С. просит приговор отменить в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, а именно ч.2 ст. 61, 63 УПК РФ. Указывает, что судья, не приступая к рассмотрению уголовного дела в отношении Лавренова Д.М., в ходе рассмотрения уголовного дела в отношении Ретунского А.А. и Ошмарина А.А., подвергла оценке доказательства, подлежащие исследованию судом при рассмотрении этого дела и официально высказала своё мнение по существу фактических и правовых вопросов, которые должны быть предметом нового судебного разбирательства и получить разрешение в выносимом по его результатам приговоре. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, кассационного представления, возражений государственного обвинителя, судебная коллегия приходит к следующему. Уголовное дело в отношении Лавренова Д.М. рассмотрено в особом порядке судопроизводства. Суд, придя к выводу, что обвинение, с которым согласился Лавренов Д.М., обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу, постановил обвинительный приговор, назначив ему наказание. По мнению судебной коллегии, доводы кассационного представления заслуживают внимания, поскольку при постановлении приговора в отношении Лавренова Д.М. судом нарушены требования уголовно-процессуального закона, которые являются основанием к его отмене. Согласно требованиям главы 9 УПК РФ повторное участие судьи в рассмотрении уголовного дела по существу недопустимо. На основании ст.63 УПК РФ судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела, не может участвовать в рассмотрении этого уголовного дела в суде другой инстанции, а равно в новом рассмотрении того же дела после отмены приговора, определения, постановления, вынесенного с его участием. Положения ст.63 УПК РФ, допуская возможность повторного участия судьи в рассмотрении уголовного дела в случаях, не связанных с отменой вынесенного с его участием судебного решения, исключает такое участие в случаях, когда по вопросам, касающимся существа рассматриваемого дела и подлежащим рассмотрению в судебном заседании, этим судьей уже принималось соответствующее решение. Данная позиция вытекает из конституционного права каждого на рассмотрение его дела справедливым и беспристрастным судом, а также соответствует положениям ст. 7, 8 и 10 Всеобщей декларации прав человека и ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, что в силу ст. 15 ч. 4 Конституции Российской Федерации является составной частью правовой системы Российской Федерации. Как следует из материалов уголовного дела, 28 декабря 2011 года возбуждено уголовное дело в отношении неустановленного лица по признакам преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, пп. «а,г» ч.2 ст.161 УК РФ. Постановлениями от 30 декабря 2011 года по настоящему уголовному делу в качестве обвиняемых были привлечены Лавренов Д.М., Ретунский А.А., Ошмарин А.А. По окончании предварительного следствия уголовное дело в отношении указанных лиц с обвинительным заключением поступило в Волжский городской суд Волгоградской области для рассмотрения по существу и было принято к производству судьей Фаюстовой М.В. Постановлением судьи Фаюстовой М.В. от 6 марта 2012 года материалы уголовного дела в отношении подсудимого Лавренова Д.М. выделены в отдельное производство в связи с его нахождением на лечении. 13 марта 2012 года в судебном заседании, назначенном на 11.00 часов, судьей Волжского городского суда Волгоградской области Фаюстовой М.В. постановлен обвинительный приговор в отношении Ретунского А.А., Ошмарина А.А. 13 марта 2012 года в судебном заседании, назначенном на 15.00 часов, а фактически открытом в 14.00 часов, судьей Волжского городского суда Волгоградской области Фаюстовой М.В. постановлен обвинительный приговор в отношении Лавренова Д.М. Из данных приговоров видно, что их описательно-мотивировочные части содержат описание совместных преступных действий Ретунского А.А., Ошмарина А.А. и Лавренова Д.М., совершенных ДД.ММ.ГГГГ. Выводы судьи о возможности постановления приговоров без проведения судебного разбирательства мотивированы тем, что обвинение, с которым согласились подсудимые, обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу. Таким образом, под председательством судьи Фаюстовой М.В. в разных судебных заседаниях по уголовным делам в отношении Ретунского А.А., Ошмарина А.А. и в отношении Лавренова Д.М. рассматривались одни и те же фактические обстоятельства произошедшего, проверялись одни и те же доказательства, что ставит под сомнение объективность и беспристрастность приговора от 13 марта 2012 года в отношении Лавренова Д.М. По смыслу уголовно-процессуального закона, рассмотрение уголовного дела судьей, который ранее рассматривал уголовное дело о том же преступлении в отношении другого соучастника, может расцениваться как повторное участие судьи в рассмотрении уголовного дела по существу, в связи с чем судье Фаюстовой М.В. следовало разрешить вопрос об устранении от участия в производстве по уголовному делу в отношении Лавренова Д.М., чего сделано не было. Поскольку в нарушение п.2 ч.2 ст.381 УПК РФ уголовное дело в отношении Лавренова Д.М. рассмотрено незаконным составом суда, приговор в отношении Лавренова Д.М. подлежит отмене, а уголовное дело направлению на новое рассмотрение в тот же суд со стадии назначения судебного заседания. При новом рассмотрении дела суду следует принять во внимание вышеизложенное, тщательно проверить доводы, изложенные в кассационной жалобе осужденного, принять решение в соответствии с требованиями уголовного и уголовно-процессуального законов. Учитывая, что приговор в отношении Лавренова Д.М. отменяется ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона, доводы кассационной жалобы о чрезмерной суровости и несправедливости назначенного наказания, при настоящем кассационном рассмотрении проверке не подлежат. Принимая во внимание тяжесть и степень общественной опасности инкриминируемого Лавренову Д.М. деяния, личность обвиняемого, который по месту жительства характеризуется удовлетворительно, ранее привлекался к уголовной ответственности и имеет непогашенную судимость по предыдущему приговору суда, а также то, что обстоятельства, послужившие основанием для избрания Лавренову Д.М. меры пресечения в виде заключения под стражу, не отпали и не изменились, судебная коллегия, отменяя приговор и руководствуясь ст.108,109 УПК РФ, считает необходимым избрать Лавренову Д.М. меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 2 месяца, то есть 4 сентября 2012 года. С учетом изложенного, руководствуясь ст. 377 - 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: приговор Волжского городского суда Волгоградской области от 13 марта 2012 года в отношении Лавренова Д.М. отменить, дело направить на новое рассмотрение со стадии назначения судебного заседания в тот же суд, но в ином составе суда. Избрать Лавренову Д.М. меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 2 месяца, то есть до 4 сентября 2012 года. Председательствующий: подпись Судьи: подписи справка: Лавренов Д.М. в ФБУ ИЗ-34/1 УФСИН России по ВО. Верно: Судья Е.С. Ананских