Судья Горкушенко Т.А. дело № 22-4507/2012 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Волгоград 3 сентября 2012 года Судебная коллегия по уголовным делам Волгоградского областного суда в составе председательствующего Епифановой А.Н. судей Ананских Е.С., Ченегиной С.А. при секретаре Иваненко Е.К. рассмотрела в судебном заседании 3 сентября 2012 года кассационную жалобу адвоката Тарасова С.А. в защиту осуждённого Денисенко В.Л. на приговор Иловлинского районного суда Волгоградской области от 11 июля 2012 года, которым Денисенко <В.Л.>, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, <иные сведения>, несудимый, осуждён: - по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Мера пресечения до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, Денисенко В.Л. взят под стражу в зале суда. В срок отбывания наказания зачтено время предварительного содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ. Решен вопрос по вещественным доказательствам. Заслушав доклад судьи Ананских Е.С. по обстоятельствам дела и доводам кассационной жалобы, выслушав осужденного Денисенко В.Л. и защитника - адвоката Тарасова С.А., поддержавших кассационную жалобу и просивших об изменении приговора в части наказания, мнение прокурора Горбуновой И.В., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: согласно приговору Денисенко В.Л. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере. Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре. Вину Денисенко В.Л. в суде признал полностью. В кассационной жалобе защитник - адвокат Тарасов С.А., не оспаривая доказанность вины и юридическую квалификацию совершенного преступления, просит снизить срок назначенного осужденному наказания, применить ст. 73, 64 УК РФ. Указывает, что Денисенко В.Л. вину в содеянном признал полностью, чистосердечно раскаялся, преступление совершил впервые, характеризуется по месту жительства положительно. Обращает внимание, что в ходе предварительного следствия суд с учётом содеянного и данных о личности Денисенко В.Л., отказал в удовлетворении ходатайства следователя о заключении его под стражу, судебной коллегией по уголовным делам указанное решение оставлено без изменения. Указывает, что поведение виновного как до совершения преступления, так и после его совершения не представляло опасности для населения, в связи с чем он был оставлен на свободе. Считает, что суд не применил ст. 73 УК РФ сославшись лишь на тяжесть совершённого преступления, не учёл обстоятельства, указанные в жалобе. В письменных возражениях государственный обвинитель прокуратуры Иловлинского района Волгоградской области Кочергина А.В. считает приговор законным, назначенное осужденному наказание справедливым, просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений государственного обвинителя, судебная коллегия приходит к следующему. Вывод суда о виновности Денисенко В.Л. во вмененном ему по приговору преступлении соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании. Виновность Денисенко В.Л. в инкриминируемом преступлении подтверждается не только показаниями самого осужденного об обстоятельствах сбыта наркотического средства, но и показаниями свидетелей ФИО1 и ФИО2 о том, что они принимали участие в оперативно-розыскном мероприятии в качестве понятых и в их присутствии был досмотрен закупщик ФИО3, которому затем были переданы деньги на общую сумму 1200 рублей, показаниями свидетелей ФИО4 и ФИО5, пояснивших, что они участвовали в качестве понятых при проведении оперативно-розыскного мероприятия, в их присутствии в ходе личного досмотра Денисенко В.Л. у последнего были обнаружены и изъяты денежные средства в сумме 700 рублей, что согласуется с актом осмотра и спецобработки денежных купюр от ДД.ММ.ГГГГ, актом добровольной выдачи от ДД.ММ.ГГГГ, актом личного досмотра Денисенко В.Л. от ДД.ММ.ГГГГ, протоколом выемки от ДД.ММ.ГГГГ, выводами экспертов, изложенными в заключении от ДД.ММ.ГГГГ, из которого следует, что вещество, представленное на исследование является наркотическим средством растительного происхождения - каннабис (марихуана), масса которого высушенного до постоянной массы составляет 3,82 гр. и 3,78 гр. Обстоятельства по делу исследованы полно и всесторонне. Положенные в основу обвинения осужденного доказательства получены в установленном законом порядке. Их допустимость сомнений не вызывает, всем им в приговоре дана юридическая оценка. Правовая оценка содеянного Денисенко В.Л. является правильной, основанной на уголовном законе, и не оспаривается в кассационной жалобе. Судебная коллегия не может согласиться с доводами жалобы о суровости назначенного осуждённому Денисенко В.Л. наказания. При назначении наказания осуждённому суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, который характеризуется положительно, смягчающие обстоятельства – полное признание вины, раскаяние в содеянном. Обстоятельств, отягчающих наказание Денисенко В.Л., судом не установлено. Оснований для смягчения назначенного Денисенко В.Л. наказания судебная коллегия не усматривает, поскольку оно назначено с учетом требований ст.6, 60, ч.3 ст.66 УК РФ и всех обстоятельств дела. Таким образом, обстоятельства, указанные в кассационной жалобе, исследовались в судебном заседании и учтены судом при назначении ему наказания. Каких-либо иных обстоятельств, обязательно учитываемых в силу ч.1 ст.61 УК РФ в качестве смягчающих при назначении наказания, по настоящему уголовному делу не установлено, в связи с чем, доводы осужденного о том, что суд недостаточно учел смягчающие наказание обстоятельства, судебная коллегия находит несостоятельными. Признание смягчающих или иных обстоятельств исключительными и применение ст. 64 УК РФ при назначении наказания является правом суда, а не обязанностью. Оснований для применения ст.64 УК РФ при назначении наказания Денисенко В.Л. судебная коллегия также не усматривает. Назначение Денисенко В.Л. наказания в виде лишения свободы, которое надлежит отбывать реально, мотивировано в приговоре. Суд первой инстанции, руководствуясь требованиями ст.43 УК РФ о применении уголовного наказания в целях восстановления социальной справедливости, исправления осуждённого и предупреждения совершения им новых преступлений, не усмотрел оснований для назначения Денисенко В.Л. иного вида наказания. Применение ст. 73 УК РФ при назначении наказания является, с учетом всех обстоятельств дела, правом суда, а не обязанностью. Оснований для применения ст.73 УК РФ при назначении наказания Денисенко В.Л. судебная коллегия также не усматривает. Судебная коллегия находит несостоятельным довод кассационной жалобы о том, что суд безосновательно назначил Денисенко В.Л. наказание в виде лишения свободы, учитывая, что в ходе предварительного расследования дела в отношении Денисенко В.Л. была избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, а не заключение под стражу. Основания для избрания меры пресечения обвиняемому, подозреваемому установлены ст.97 УПК РФ, с учетом требований ст.99 УПК РФ. Вместе с тем, общие правила назначения уголовного наказания, закреплены в ст.60 УК РФ. По смыслу уголовного закона, избранная в ходе предварительного следствия по уголовному делу мера пресечения до постановления итогового решения по существу не является обстоятельством, влияющим на вид и размер наказания лицу, признанному виновным в совершении преступления. Законодателем установлены лишь требования зачета времени содержания лица под стражей или домашним арестом до вступления приговора в законную силу в срок наказания, согласно положениям ч.3 ст.72 УК РФ, ч.10 ст.109 УПК РФ. Что касается довода защитника Тарасова С.А., высказанного в суде кассационной инстанции, о том, что государственный обвинитель в суде первой инстанции просил Денисенко В.Л. назначить наказание ниже низшего предела санкции статьи, по которой он осужден, и определить ему условное отбывание наказания, однако суд назначил более суровое наказание, то данный довод является несостоятельным. Судебная коллегия исходит из того, что суд при назначении наказания осужденному по уголовному делу не связан мнением стороны обвинения, а руководствуется требованиями уголовного закона и учитывает все обстоятельства дела. Нарушений норм уголовного, уголовно-процессуального законов, влекущих отмену или изменение приговора, в ходе предварительного следствия и судебного рассмотрения уголовного дела допущено не было. Оснований к удовлетворению кассационной жалобы судебная коллегия не находит. С учетом изложенного, руководствуясь ст. 377 - 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: приговор Иловлинского районного суда Волгоградской области от 11 июля 2012 года в отношении Денисенко <В.Л.> оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения. Председательствующий: <иные сведения> Судьи: <иные сведения> справка: Денисенко В.Л. в ФКУ ИЗ-№ <...> УФСИН России по ВО. <иные сведения>