Судья Самылкин П.Н. дело № 22-5161/2012 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ город Волгоград 15 октября 2012 года Судебная коллегия по уголовным делам Волгоградского областного суда в составе председательствующего Шабуниной О.В. судей Ананских Е.С., Ростовщиковой О.В. при секретаре Парамоновой Ю.В. рассмотрела в судебном заседании от 15 октября 2012 года кассационные жалобы осуждённого Бочкарева Г.А. и защитника – адвоката Назаренко Г.И. на приговор Камышинского городского суда Волгоградской области от 15 августа 2012 года, которым Бочкарев Г.А., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, <.......> <.......> <.......> осуждён по: -ч. 1 ст.158 УК РФ к 1 году лишения свободы; - по п. «б» ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы. На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено 2 года лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу. Срок отбывания наказания исчисляется с 15 августа 2012 года. В срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей с 22 мая 2012 года по 14 августа 2012 года включительно. Разрешен вопрос о вещественных доказательствах. Заслушав доклад судьи Ананских Е.С., выслушав мнение адвоката Андросовой Т.Н., поддержавшей кассационные жалобы и просившей об изменении приговора, прокурора Вольского В.Е., полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Бочкарев Г.А. признан виновным в краже, то есть тайном хищении чужого имущества, а также краже, то есть тайном хищении чужого имущества, совершенном с незаконным проникновением в помещение. Преступления совершены ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В суде Бочкарев Г.А. вину признал полностью. В кассационной жалобе осуждённый Бочкарев Г.А. выражает несогласие с приговором ввиду его несправедливости, чрезмерной суровости, просит его изменить и назначить более мягкое наказание. Мотивирует тем, что судом при назначении наказания недостаточно были учтены требования уголовного закона, смягчающие обстоятельства. Считает назначенное наказание несоразмерным содеянному и данным о его личности, просит применить ч.2 ст.64, ч.2 ст.61, ч.2 ст.15 УК РФ. Полагает, суд необоснованно определил ему для отбывания наказания исправительную колонию строгого режима. В кассационной жалобе защитник-адвокат Назаренко Г.И. считает приговор несправедливым и чрезмерно суровым, просит его изменить и назначить наказание, не связанное с реальным лишением свободы, применив ст.73 УК РФ. Считает, что судом при назначении наказания не учтено мнение потерпевшего фио1, который претензий к Бочкареву Г.А. не имеет и просил его строго не наказывать, учесть состояние его здоровья и то, что с раннего возраста он остался без попечения родителей. Обращает внимание, что фактически материального ущерба потерпевшему не причинено. В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель прокурор Камышинского района Волгоградской области Симанович Д.Е. считает приговор законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, поскольку осужденному назначено справедливое наказание в виде реального лишения свободы. Судебная коллегия, изучив материалы дела и проверив доводы, содержащиеся в кассационных жалобах и возражениях, приходит к следующему. Как усматривается из представленных материалов, уголовное дело в отношении Бочкарева Г.А. рассмотрено в особом порядке судопроизводства. Суд, придя к выводу, что обвинение, с которым согласился Бочкарев Г.А., обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу, постановил обвинительный приговор, назначив наказание в соответствии с требованиями ч.5 ст.62 УК РФ. Судебная коллегия не может согласиться с доводами осуждённого и его защитника о назначении Бочкареву Г.А. несправедливо сурового наказания. При назначении наказания суд в полной мере учёл характер и степень общественной опасности совершенных Бочкаревым Г.А. преступлений, обстоятельства дела и данные о личности осуждённого, который характеризуется отрицательно, имеет психическое расстройство, не исключающее вменяемости, наличие смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств. Обстоятельствами, смягчающими наказание Бочкарева Г.А., суд признал раскаяние в содеянном, признание вины, психическое расстройство, не исключающее вменяемости. В качестве обстоятельства, отягчающего наказание, суд установил рецидив преступлений в его действиях. Оснований для смягчения назначенного Бочкареву Г.А. наказания судебная коллегия не усматривает, поскольку оно назначено с учетом требований ст.6, 60, ч.5 ст.62 УК РФ и всех обстоятельств дела. Таким образом, обстоятельства, о которых указано в кассационных жалобах, судом учитывались при назначении наказания Бочкареву Г.А. Вопреки доводам кассационных жалоб, каких-либо иных обстоятельств, обязательно учитываемых в силу ч.1 ст.61 УК РФ в качестве смягчающих при назначении наказания, по настоящему уголовному делу не установлено, в связи с чем, доводы о том, что суд недостаточно учел смягчающие наказание обстоятельства, судебная коллегия находит несостоятельными. Вопреки доводам осужденного, признание смягчающих или иных обстоятельств исключительными и применение ст.64 УК РФ при назначении наказания является правом суда, а не обязанностью. Оснований для применения ст.64 УК РФ при назначении наказания Бочкареву Г.А. судебная коллегия не усматривает. Назначение наказания в виде лишения свободы, которое надлежит отбывать реально, судом мотивировано. Суд первой инстанции, руководствуясь требованиями ст.43 УК РФ о применении уголовного наказания в целях восстановления социальной справедливости, исправления осуждённого и предупреждения совершения им новых преступлений, не усмотрел оснований для назначения Бочкареву Г.А. иного, более мягкого, вида наказания или применения правил ст.73 УК РФ. Судебная коллегия учитывает, что применение ст. 73 УК РФ при назначении наказания является, с учетом всех обстоятельств дела, правом суда, а не обязанностью, и также не усматривает оснований для применения ст.73 УК РФ при назначении наказания Бочкареву Г.А. Касаясь доводов кассационной жалобы о том, что суд не учел мнение потерпевшего о назначении наказания Бочкареву Г.А., судебная коллегия отмечает, в соответствии положениями закона мнение потерпевшей стороны к обстоятельствам, подлежащим учету при разрешении судом вопроса о наказании по делам публичного обвинения, не отнесено и определяющего значения при назначении вида и размера наказания иметь не может. Учитывая изложенное, судебная коллегия находит назначенное Бочкареву Г.А. наказание справедливым и соразмерным содеянному. Довод кассационной жалобы защитника о том, что действиями Бочкарева А.Г. потерпевшему фактически материальный ущерб причинен не был, является несостоятельным, поскольку из материалов уголовного дела видно, что похищенное имущество потерпевшему фио1 было возвращено в результате следственных действий, проводимых органом предварительного расследования, что не умаляет степени общественной опасности содеянного осужденным Бочкаревым Г.А. Нарушений норм уголовного, уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, в ходе предварительного следствия и судебного рассмотрения уголовного дела допущено не было. Вместе с тем, приговор подлежит изменению, поскольку заслуживают внимания доводы кассационной жалобы о неверном определении Бочкареву Г.А. вида исправительного учреждения. Суд установил в действиях Бочкарева А.Г. наличие рецидива преступлений, учел это обстоятельство в качестве отягчающего при назначении наказания, и на основании п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ, определил осужденному для отбывания наказания исправительную колонию строгого режима. Согласно п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ, мужчинам, осужденным к лишению свободы при рецидиве или опасном рецидиве преступлений, если осужденный ранее отбывал лишение свободы, отбывание наказания определяется в исправительных колониях строгого режима. Данное требование закона судом не выполнено. Из материалов уголовного дела следует, что Бочкарев А.Г. ранее наказание в виде лишения свободы не отбывал, в исправительные учреждения не направлялся. Как видно из сообщения ФКУ СИЗО-2 УФСИН России по Волгоградской области от 9 октября 2012 года, Бочкарев Г.А. содержится в следственном изоляторе с 22 мая 2012 года по настоящее время в силу избранной ему по настоящему уголовному делу меры пресечения в виде заключения под стражу. В указанный период им также отбыто в условиях следственного изолятора наказание в виде лишения свободы по приговору мирового судьи судебного участка № <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ (с учетом постановления мирового судьи судебного участка № 15 Волгоградской области от 12 июля 2012 года). По смыслу уголовного закона не может считаться ранее отбывавшим наказание в виде лишения свободы лицо, ранее осуждавшееся к лишению свободы в пределах срока нахождения его под стражей в качестве меры пресечения, и не отбывавшее наказание в исправительном учреждении. Указанное обстоятельство судом учтено не было, что привело к неверному определению вида исправительного учреждения, в котором надлежит отбывать наказание осужденному. С учетом всех обстоятельств дела, характера преступлений, данных о личности Бочкарева А.Г. и наличия в его действиях рецидива преступлений, судебная коллегия полагает, что наказание осужденному Бочкареву А.Г. следует отбывать в исправительной колонии общего режима. С учетом изложенного, руководствуясь ст.377 - 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: приговор Камышинского городского суда Волгоградской области от 15 августа 2012 года в отношении Бочкарева Г.А. изменить: - определить ему для отбывания наказания в виде лишения свободы исправительную колонию общего режима. В остальном приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы осуждённого и его защитника – без удовлетворения. Председательствующий: подпись Судьи: подписи Справка: осуждённый Бочкарев Г.А. в ФКУ ИЗ-34/2 УФСИН России по ВО. Верно: Судья Е.С. Ананских