Дело № 22-14/2010
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Вологда 12 января 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Вологодского областного суда в составе:
председательствующего Спиридоновой З.З.,
судей Макурина В.А., Федюнина Н.А.
рассмотрела в судебном заседании дело по кассационному представлению государственного обвинителя Заборских Ю.П. на приговор Череповецкого городского суда от 26 ноября 2009 года, которым
З., судимый
- 3 марта 2003 года, с учетом изменений, внесенных судебными решениями, по ст.228 ч.2 УК РФ к 7 годам лишения свободы, освобожден 21 октября 2008 года постановлением суда от 8 октября 2008 года условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 2 месяца 5 дней, постановлением суда от 24 августа 2009 года условно-досрочное освобождение отменено.
Неотбытый срок наказания составляет 1 год 1 месяц 22 дня.
- осужден по ст.70 УК РФ по совокупности приговоров окончательно назначено наказание в виде 6 лет 2 месяцев 5 дней лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, срок отбывания наказания исчислен с 12 мая 2009 года.
- оправдан по ст.ст.228.1 ч.3 п. «г» и 30 ч.1, 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ в отношении наркотических средств массами 37,735 грамма и 189,503 грамма за непричастностью к совершению преступлений.
Принято решение по деньгам, на которые был наложен арест и по вещественным доказательствам.
Заслушав доклад судьи областного суда Макурина В.А., мнение прокурора Ивакина Ю.Н., полагавшего приговор суда подлежащим отмене по доводам кассационного представления, возражения адвоката Веселова Н.А., судебная коллегия
установила:
З. признан виновным в том, что 12 мая 2009 года незаконно приобрел без цели сбыта смесь наркотических средств - героина и рацеметорфана массой 114,627 грамма, то есть в особо крупном размере, и указанную смесь незаконно хранил при себе до изъятия сотрудниками правоохранительных органов.
В судебном заседании З. вину признал частично.
Органами предварительного расследования З. обвиняется в том, что в период по 9 февраля 2009 года он незаконно в целях сбыта приобрел у неустановленного лица наркотическое средство героин массой 37,735 грамма, то есть в особо крупном размере, которое незаконно хранил и 9 февраля 2009 года незаконно сбыл Б.
Кроме того, он обвиняется в том, что в период по 11 февраля 2009 года незаконно приобрел у неустановленного лица в целях сбыта наркотическое средство - героин массой 189,503 грамма, то есть в особо крупном размере, которое было изъято сотрудниками правоохранительных органов 11 февраля 2009 года по месту жительства З.
Действия З. были квалифицированы по ст.ст. 228.1 ч.3 п. «г», 30 ч.1 и 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ.
В кассационном представлении государственный обвинитель Заборских Ю.П., выражая несогласие с приговором, считает, что он подлежит отмене в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела.
Указывает, что в квартире, где проживал З., и где было изъято наркотическое средство массой 189,503 грамма, кроме подсудимого никто наркотические средства не употреблял, а объем этого средства является внушительным и предназначенным не для личного употребления, также как и изъятая у З. смесь наркотических средств массой 114,627 грамма. Ссылаясь на показания осужденного, отмечает, что тот для личного употребления всегда приобретал разовые дозы и никогда большими партиями.
Полагает, что вина З. в сбыте Б. наркотического средства массой 37,735 грамма, подтверждена показаниями Б., а изменение ею показаний следует расценивать как способ оказать содействие З. во избежание ответственности.
Просит приговор отменить и дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе.
В возражениях на представление адвокат Зуевская Т.В., приводя свои мотивы, доводы представления считает несостоятельными и не подлежащими удовлетворению.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, судебная коллегия находит приговор постановленным в соответствии с фактическими обстоятельствами дела.
Вина З. в совершении незаконного приобретения и хранения наркотического средства в особо крупном размере подтверждена как признательными показаниями осужденного, пояснившего, что он приобрел у человека для личного потребления 100 грамм наркотика, так и фактическим изъятием у него смеси наркотических средств, которые согласно заключению эксперта являются смесью героина и рацеметорфана.
Оценив исследованные в судебном заседании доказательства, суд обоснованно признал доказанной вину осужденного и правильно квалифицировал его действия по ст. 228 ч.2 УК РФ.
Доводы государственного обвинителя о том, что суд неверно квалифицировал действия осужденного по ст. 228 ч.2 УК РФ судебная коллегия признает несостоятельными и соглашается с выводами суда первой инстанции, что органы предварительного следствия и государственного обвинения не представили убедительных доказательств, что З. имел намерения сбывать изъятые у него наркотические средства. Ссылка государственного обвинителя на массу наркотического следствия не свидетельствует об умысле осужденного на сбыт наркотического средства, поскольку З. является наркозависимым, а согласно акту медицинской комиссии он употребляет героин с 2000 года, постепенно дозу увеличивал до 10 грамм, суточную дозу делит на 3-4 приема.
Суд правомерно оправдал З. по ст.ст. 228.1 ч.3 п. «г» и 30 ч.1, 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ, что надлежащим образом мотивировал в приговоре.
З. свою причастность к героину массой 37,735 грамма и массой 189,503 грамма отрицает.
Утверждение государственного обвинителя, что вина З. в сбыте героина массой 37,735 грамма нашла подтверждение в судебном заседании, является ошибочным.
В судебном заседании Б. пояснила, что изъятый у нее героин она приобрела у М.
Показания Б., данные ею в ходе предварительного следствия не могут быть положены в основу обвинительного приговора, поскольку она их не подтвердила, а эти показания получены в нарушение требований законодательства.
В соответствии со ст.ст. 49 ч.2, 51 ч.1 Конституции РФ подозреваемый и обвиняемый имеют особый статус и имеют право не свидетельствовать против себя. В силу ст.48 ч.2 Конституции РФ и ст.46 ч.4 п.3 УПК РФ с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица, с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, это лицо имеет дополнительные гарантии защиты его интересов, а именно пользоваться услугами защитника.
Согласно приговору Череповецкого городского суда от 24 ноября 2009 года (т.4 л.д.61-65) Б. осуждена за незаконный оборот наркотических средств, в том числе за приобретение в период по 9 февраля 2009 года героина массой 27,233 грамма.
Таким образом, Б., будучи задержанной 10 февраля 2009 года за совершение преступления, 18 августа 2009 года давала показания в качестве свидетеля в отсутствие защитника (т. 2 л.д.212-214) по обстоятельствам преступления, которое было предъявлено и З., то есть сбыту героина массой 37, 735 грамма.
При таких обстоятельствах Б. в нарушение закона была неправомерно допрошена в качестве свидетеля, незаконно предупреждена по ст.ст. 307 и 308 УПК РФ и была вынуждена фактически свидетельствовать против себя.
Поскольку Б. данные показания не подтвердила в судебном заседании, в силу ст. 75 УПК РФ данный протокол является недопустимым доказательством.
Исходя из этого, судебная коллегия соглашается с выводами суда о том, что данные показания не могут быть положены в основу обвинительного приговора.
Суд, оправдывая З. по эпизоду в отношении героина массой 189,503 грамма, правомерно сослался на показания свидетеля С., указанной в протоколе обыска в качестве понятой. Из ее показаний следует, что факт обнаружения сотрудниками правоохранительных органов наркотического средства она не видела. Когда она зашла в квартиру, то у сотрудника, сидевшего на диване, видела только пакет.
С учетом изложенного, доводы государственного обвинителя в части оправдания З. по обнаружению героина массой 189,503 грамма, являются несостоятельными.
Таким образом, выводы суда соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам, поскольку основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, полный и объективный анализ и оценка которым даны в приговоре.
Наказание осужденному за совершенное преступление дано в соответствии с требованиями закона, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного деяния и данных о его личности.
Вместе с тем приговор в части назначения наказания по совокупности приговоров подлежит изменению по следующим основаниям.
Постановлением Шекснинского районного суда от 8 октября 2008 года З. от наказания, назначенного приговором суда от 3 марта 2003 года, освобожден условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 2 месяца 5 дней.
Согласно сведениям ИЦ УВД по Вологодской области (т.3 л.д.174) и справки № 002890 (т.3 л.д.211) З. был освобожден 21 октября 2008 года, то есть неотбытый срок составляет 1 год 1 месяц 22 дня.
При таких обстоятельствах суд первой инстанции необоснованно присоединил к вновь назначенному наказанию 1 год 2 месяца 5 дней, в связи с чем в приговор в части назначения наказания в соответствии со ст.70 УК РФ следует внести изменения.
В соответствии со ст. 306 ч. 3 УПК РФ – в случае вынесения оправдательного приговора по основанию, предусмотренному ст.27 ч.1 п.1 УПК РФ, а также в иных случаях, когда лицо, подлежащее привлечению в качестве обвиняемого, не установлено, суд решает вопрос о направлении дела руководителю следственного органа для производства предварительного расследования и установления лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого.
Однако данное требование закона по эпизоду изъятия героина массой 189,503 грамма судом не выполнено.
С учетом изложенного, в резолютивную часть приговора надлежит внести указание о направлении дела в части изъятия героина массой 189,503 грамма руководителю следственного органа для производства предварительного расследования и установления лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого.
Руководствуясь ст.ст.373, 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
Приговор Череповецкого городского суда от 26 ноября 2009 года в отношении З. изменить:
В соответствии со ст.70 УК РФ к наказанию, назначенному настоящим приговором, присоединить полностью неотбытую часть наказания по приговору суда от 3 марта 2003 года в виде 1 года 1 месяца 22 дней лишения свободы и окончательно З. назначить наказание в виде 6 лет 1 месяца 22 дней лишения свободы.
В резолютивной части приговора указать, что дело в части изъятия наркотического средства – героина, массой 189,503 грамма, направить руководителю следственной службы Управления ФСКН РФ по Вологодской области для производства предварительного расследования и установления лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого.
В остальном приговор оставить без изменения, а кассационное представление без удовлетворения.
Председательствующий:
Судьи: