Кассационное определение № 22-1668 от 27 июля 2010 года

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Вологодского областного суда в составе: председательствующего Швецовой М.В.,

судей Стародубцевой Е.Н. и Смирнова В.Н.,

при секретаре: Осовской Н.А.,

с участием прокурора отдела прокуратуры Вологодской области Проворовой О.В.,

адвоката Мамедовой Э.Н.,

рассмотрела в судебном заседании 27 июля 2010 года дело по кассационной жалобе осужденного Гусейнова М.Н.-оглы на приговор Череповецкого городского суда от 26 марта 2010 года, которым:

Гусейнов М.Н.-оглы, ДАТА года рождения, уроженец ..., ранее не судимый,

осужден по п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ к штрафу в размере 300.000 рублей.

Мера пресечения на кассационный период оставлена без изменения.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи областного суда Стародубцевой Е.Н., мнение прокурора Проворовой О.В., полагавшей, что приговор следует оставить без изменений, а жалобу отклонить, судебная коллегия

установила:

Гусейнов М.Н.-оглы признан виновным в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, сопряженном с извлечением дохода в особо крупном размере. Как указано в приговоре, в период с 18 марта 2008 года по август 2009 года он осуществлял деятельность по организации и проведению азартных игр и оказывал телематические услуги связи - возмездное оказание услуг пользования Интернетом неограниченному числу граждан, при этом получил доход в сумме 13.722.603 рубля, то есть в особо крупном размере.

Преступление совершено в ... при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Вину Гусейнов М.Н.-оглы не признал.

В кассационных жалобах осужденный просит приговор отменить, а его по предъявленному обвинению оправдать. В обоснование ссылается на закон № 244-ФЗ, согласно которому, с 30 июня 2009 года утратил силу подпункт 77 пункта 1 ст. 17 Федерального закона РФ от 08.08.2001 года «О лицензировании отдельных видов деятельности», предусматривающий лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов). Полагает, что в таком случае вменение ему осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без соответствующей лицензии, неправомерно. Отмечает, что статья 9 Закона № 244-ФЗ содержит исчерпывающий перечень субъектов Российской Федерации, на территории которых создаются игровые зоны, и Вологодская область в него не входит. Считает, что при таких обстоятельствах у него отсутствовала законодательно установленная обязанность по получению разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр, а законодательство РФ не содержит нормы, устанавливающей ответственность за нарушение запрета на осуществление такой деятельности вне игровых зон. При этом отмечает, что в приговоре отсутствуют ссылки на законодательство РФ, согласно которому можно было бы установить, где, когда и в каком органе он мог получить «обязательную лицензию». Полагает, что при таких обстоятельствах в его действиях отсутствует состав преступления, предусмотренного ч.2 ст. 171 УК РФ.

Обращает внимание, что федеральным законом от 26.03.2010 года в ст. 171 УК РФ были внесены изменения.

Кроме того, указывает, что в приговоре суд сослался на доказательства, добытые с нарушением норм уголовно-процессуального закона. По мнению осужденного, недопустимыми доказательствами являются, в том числе, постановления о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от 14.10.2009 года на листах дела 167 и 174 в томе 2, и протокол осмотра предметов от 14.10.2009 года (т.2л.д. 148-150), вынесенные дознавателем У., не входившей в состав следственно-оперативной группы. Полагает, что документы, дополнительно представленные государственным обвинителем в ходе судебного разбирательства с целью придать доказательствам видимость законности, составлены задним числом.

Утверждает, что тетради, якобы изъятые в клубе, на основании которых производился расчет вмененной ему суммы полученного дохода, ему не принадлежат. Обращает внимание на то, что тетради были изъяты и осмотрены с нарушением норм уголовно-процессуального законодательства, что подтвердила допрошенная в суде бухгалтер УВД ..., производившая по изъятым тетрадям расчет полученного дохода, пояснив, что к ней тетради поступили без сопроводительного письма, в неупакованном виде.

Выражает несогласие с вмененной ему суммой полученного дохода. В обоснование ссылается на показания специалиста П., которая в судебном заседании со ссылкой на ч. 2 ст. 248 Налогового кодекса РФ указала, что доход можно установить лишь по первичным документам, к которым тетради не относятся. Также ссылается на показания свидетелей - администраторов клуба, пояснивших, что никаких записей в тетрадях они не вели.

Полагает, что постановление о привлечении его в качестве обвиняемого не конкретизировано в части времени и даты совершения преступления, чем нарушены требования п. 4 ст. 225 УПК РФ. А именно считает, что предъявляя ему обвинение в период с 18 марта 2008 года по август 2009 года, органы следствия не конкретизировали до какого момент предъявлено обвинение: 2 августа – на момент установления дохода; 18 августа – момент возбуждения уголовного дела по клубу на ... и изъятия по указанному адресу системных блоков 16 августа 2009 года; 20 августа – на момент изъятия системных блоков в клубе на ... Полагает, что указанное нарушение не может быть устранено судом самостоятельно и исключает возможность постановления законного приговора.

В возражениях на жалобу государственный обвинитель Клюквин В.В., приводя доводы, просит оставить приговор без изменения, а жалобу без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене, по следующим основаниям.

Приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.

Согласно п.2 ч.1 ст. 380 УПК РФ, приговор признает не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, если суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда.

Как видно из материалов дела, Гусейнов М.Н.-оглы признан виновным в осуществлении предпринимательской деятельности, связанной с организацией и проведением азартных игр и предоставлением телематических услуг связи без соответствующей лицензии при том, что такая лицензия на данные виды деятельности является обязательной.

Согласно федеральному закону № 244-ФЗ, с 30 июня 2009 года утратил силу подпункт 77 пункта 1 ст. 17 Федерального закона РФ от 08.08.2001 года «О лицензировании отдельных видов деятельности», предусматривающий лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).

Признавая Гусейнова М.Н. виновным, суд не принял во внимание и не дал оценки этим изменениям в законодательстве в их правовой взаимосвязи с разъяснениями Постановления Пленума Верховного Суда от 18.11.2004 года «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенного преступным путем», согласно пункту 17 которого, если федеральным законодательством из перечня видов деятельности, осуществление которых разрешено только на основании специального разрешения (лицензии), исключен соответствующий вид деятельности, в действиях лица, которое занималось таким видом предпринимательской деятельности, отсутствует состав преступления, предусмотренный статьей 171 УК РФ.

Кроме того, Гусейнов М.Н.-оглы обвинялся органами предварительного следствия и был признан виновным судом в осуществлении деятельности связанной с предоставлением телематических услуг связи, не имея на то соответствующей лицензии.

Однако, суд не проверил и не дал оценки в приговоре доводам Гусейнова Н.М.-оглы и его защитника, выдвигаемым ими в судебном заседании, о том, что, по их мнению, Гусейнов, в соответствии с договором оказания услуг связи Ч-681 от 23.05.2008 года, заключенным между ООО «...», в лице генерального директора Гусейнова М.Н.-оглы, и ЗАО «...» (т.1л.д. 120-129), являлся абонентом и не должен был сам иметь лицензию.

Кроме того, для признания состава преступления незаконного предпринимательства необходимо установление крупного или особо крупного дохода, полученного в результате такой деятельности. Органами предварительного следствия Гусейнову М.Н.-оглы вменялась общая сумма дохода, полученная как от деятельности по организации азартных игр, так и по оказанию телематических услуг связи. Суд первой инстанции со своей стороны не предпринял мер к установлению суммы дохода, полученного Гусейновым М.Н.-оглы отдельно по предоставлению телематических услуг связи.

Поскольку изложенные обстоятельства требуют дополнительной проверки и не были оценены судом первой инстанции, судебная коллегия лишена возможности выделить из общей суммы извлеченного дохода доход, полученный от деятельности по предоставлению телематических услуг связи, в связи с чем не может самостоятельно принять решения по существу уголовного дела.

При таких обстоятельствах приговор подлежит отмене в полном объеме, с направлением дела на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда.

При новом рассмотрении дела суду следует объективно исследовать все доказательства, проверить доводы защиты, решить вопрос о виновности или невиновности Гусейнов М.Н.-оглы, дать правильную юридическую оценку его действий и, в случае признания его виновным, назначить наказание в соответствии с требованиями закона.

Руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

приговор Череповецкого городского суда от 26 марта 2010 года в отношении Гусейнова М.Н.-оглы, - отменить, дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином ставе суда.

Меру пресечения Гусейнову М.Н.-оглы оставить прежнюю – подписку о невыезде и надлежащем поведении.

Председательствующий:

Судьи: