Кассационное определение № 22-1652 от 27 июля 2010 года ( извлечение)

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Вологодского областного суда в составе:

председательствующего Федюнина Н.А.

судей : Феклушина В.Г, Полуэктовой С.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании 27 июля 2010 года дело по кассационному представлению заместителя прокурора г. Вологды Куликова И.В, кассационным жалобам осужденного Козлова А.В, адвокатов Кузнецова Ю.Н, Лешукова Ю.Е. на приговор Вологодского городского суда от 21 июня 2010 года, которым

Еремин А.А., родившийся ДАТА года в ..., не судимый,

осужден по ст. 30ч 1-228.1 ч 2 п « а,б» УК РФ к 5 годам лишения свободы.

Зотов С.А., родившийся ДАТА года в ..., не судимый,

осужден по ст. 30 ч 1-228.1 ч 2 п « а,б» УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы.

В соответствии со ст. 73 УК РФ наказание Еремину и Зотову назначено условным с испытательным сроком по 4 года, с возложением ряда обязанностей.

Мера пресечения подписка о невыезде и надлежащем поведении.

Козлов А.В., родившийся ДАТА года в ..., ранее судимый 27 мая 2009 года по ст. 228 ч.1 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно, с испытательным сроком на 1 год 6 месяцев,

осужден к лишению свободы:

- по ст.30 ч 1-228.1 ч 2 п « а,б» УК РФ к 5 годам,

- по ст. 30 ч 1-228.1 ч 1 УК РФ к 4 годам.

В соответствии со ст. 69 ч 3 УК РФ, по совокупности преступлений, к 5 годам 6 месяцам. Отменено условное осуждение по приговору от 27 мая 2009 года и по совокупности приговоров, на основании ст. 70 УК РФ, присоединено частично, в виде 6 месяцев лишения свободы, не отбытое наказание по предыдущему приговору и окончательно назначено 6 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Под стражей с 21 июня 2010 года. Зачтено в срок время содержания под стражей с 16 по 25 декабря 2009 г.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Вологодского областного суда Федюнина Н.А, объяснения осужденного Козлова А.В. и в его защиту адвоката Лешукова Ю.Е. по доводам жалоб, осужденного Еремина А.А. и в его защиту адвоката Замуракина А.И, заключение прокурора Ивакина Ю.Н, полагавшего приговор изменить по доводам представления, судебная коллегия

установила:

Еремин, Зотов, Козлов признаны виновными в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Козлов, кроме того, признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств.

Деяния совершены в октябре, декабре 2009 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Вину Козлов, Зотов не признали, Еремин признал частично.

В кассационном представлении прокурор просит приговор в отношении Еремина и Зотова изменить, с учетом применения положений ст. 66 ч. 2 УК РФ снизить назначенное им наказание до 4 лет лишения свободы.

В кассационных жалобах:

- адвокат Лешуков Ю.Е. в защиту осужденного Козлова А.В.просит приговор отменить и Козлова оправдать мотивируя тем, что причастность Козлова к сбыту « ...», кроме показаний Зотова, который сам является обвиняемым по делу, ничем не подтверждается. Показания Козлова последовательны и ничем не опровергнуты, с ним не проводилось розыскных мероприятий. Проведенные по делу химические экспертизы нельзя признать допустимыми доказательствами, т.к при их производстве нарушены требования закона. В данном случае невозможно достоверно установить наличие запрещенного вещества в каждой капсуле, соответственно массу данного вещества и правильно квалифицировать действия осужденных. Считает недоказанным приготовление Козловым к сбыту марихуаны и тетрагидроканнабинола, т.к храня принадлежащие К. « ...» он не совершал противоправного деяния. Показания оперативных работников не могут служить достоверными доказательствами;

- осужденный Козлов А.В. также просит приговор отменить, производство по делу прекратить. В обосновании жалобы указывает, что приговор построен на основании противоречивых показаний свидетелей, домыслов сотрудников милиции, незаконно проведенных экспертиз. Считает, примесь наркотика в пакете К., который обнаружили у него дома, оказалась случайно, либо добавлена сотрудниками милиции. Обращает внимание, что пакет с курительной смесью, где обнаружено запрещенное вещество был даже не вскрыт, упаковка не повреждена;

- адвокат Кузнецов Ю.Н. просит приговор в отношении Зотова отменить и прекратить производство за недоказанностью его вины в совершении преступления. В обосновании жалобы указывает, что не доказано наличие у Зотова прямого умысла, что он приготовил к сбыту именно наркотические средства, а не какие-либо другие. Курительные смеси его подзащитный продавал ни от кого не скрываясь. Выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, заключения химических экспертиз являются недопустимыми доказательствами.

Проверив материалы дела, обсудив доводы представления и кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим частичной отмене и частичному изменению по следующим основаниям.

Вывод суда о виновности подсудимых в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства( метамфетамина), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на анализе и оценке доказательств, исследованных в судебном заседании, подробно изложенных в приговоре.

Из показаний подсудимого Еремина на предварительном следствии с участием защитника, которым суд дал оценку следует, что последний раз употреблял наркотики 2 недели назад. После 5 августа 2009 года стал заниматься распространением « ...», которые брал у Зотова под реализацию, продавал в два раза дороже, оставляя себе часть денег. 16 октября 2009 г. приобрел у Зотова под реализацию 20 капсул с « ...» на 7000 руб, после чего пошел на встречу с человеком, который намеревался приобрести у него « ...». Когда подъехал к магазину « ...» был задержан, капсулы изъяли.

Подсудимый Зотов показал, что Козлов и К. предложили ему подработать и продавать легальные курительные смеси. Он согласился. Ему выдали телефоны с сим-картами, на которые звонили покупатели, он отвозил товар или они сами к нему приезжали. Впоследствии ему дали еще два сотовых телефона. Через некоторое время они также предложили ему торговать легальными « ...» в капсулах по аналогичной схеме. « ...» у Козлова брал и Еремин, иногда брал у него, когда заканчивались и он не мог связаться с Козловым. 16 октября 2009 г. он от Козлова получил 20 « ...» в капсулах и 20—30 пакетиков с « ...», о чем сделал запись в ежедневнике. В течении дня все реализовал. В вечернее время ему позвонил Еремин и сообщил, что не может дозвониться до Козлова и ему необходимы два « ...», договорились встретиться, где его и задержали, изъяли 7 телефонов, деньги. Капсулы открывали, там был белый порошок.

На предварительном следствии Зотов показал, что Козлов передал ему на реализацию капсулы под названием « ...» и сообщил, что от употребления данных капсул человеку «будет хорошо». Вырученные от продажи капсул деньги он отдавал Козлову, оставляя часть себе.

Подсудимый Козлов показал, что он действительно распространял курительные смеси, в том числе через Зотова и Еремина, но не считает это преступлением. 16 октября 2009 г. передавал им аромасмеси. Впоследствии узнал, что Зотова и Еремина задержали. 16 декабря 2009 г. его задержали и в ходе обыска изъяли коробки из-под пиццы с аромасмесями « ...». Сказал, что смеси принадлежат ему, т.к не думал, что в одном из пакетиков будут обнаружены каннабиноиды. После чего рассказал, что эти смеси у него оставил на хранение К.. О том, что « пилсы» продают Зотов и Еремин слышал от Зотова.

Свидетель П. показал, что с середины сентября 2009 г. имелась оперативная информация о том, что Козлов, Зотов и Еремин занимаются сбытом наркотического средства –метамфетамин или « скорость» под видом легальных курительных смесей, условное название « ...». В ходе оперативно-розыскных мероприятий был задержан Еремин, где в ходе его личного досмотра было изъято 20-25 капсул. Исследованием было установлено наличие наркотического средства- метамфетамина. Со слов Еремина наркотическое средство ему давали под реализацию Козлов и Зотов.

Свидетель М. показал, что группа лиц Козлов, Еремин и Зотов занимаются сбытом наркотических средств под видом легальных. « ...» это название наркотика метамфетамин, который может быть в капсулах, таблетках или порошке. 16 октября 2009 г. проводилось оперативно-розыскное мероприятие в отношении Еремина, он лично договаривался о приобретении «быстрого» наркотика « скорость» в капсулах. Когда Еремин подъехал его задержали и в ходе личного досмотра изъяли около 20 капсул желтого цвета. Исследованием было установлено наличие в них метамфетамина. Была проведена проверочная закупка в отношении Зотова с привлечением Еремина, у которого были изъяты 7 капсул с метамфетамином. Со слов Зотова он приобрел наркотик у Козлова. 16 декабря 2009 г. был задержан Козлов, были изъяты записи Козлова о сбыте, кому, сколько наркотика передавалось, фигурировали фамилии Еремина и Зотова. В ходе личного досмотра изъято письмо. В ходе обыска по месту жительства изъято много пакетиков с курительными смесями, в одном из которых обнаружена марихуана.

О занятии подсудимыми сбытом метамфетамина под видом легальных курительных смесей подтвердили свидетели С., В..

Свидетель З. показал, что по предложению Козлова занимался реализацией аромасмесей растительного происхождения на территории ..., ранее « ...» был незапрещенным порошком, затем вышел закон и его запретили.

Будучи допрошенным на следствии З. показал, что Козлов предлагал ему реализовывать наркотические средства под видом химических аромасмесей, предлагал реализовывать вещества под названием « ...», но он отказался, т.к был осведомлен, что «пилсы» в виде таблеток являются наркотическим средством по эффекту сходным с наркотическим средством « скорость».

Свидетель Д. на следствии показал, что от Козлова ему также поступало предложение продавать наркотическое средство под видом легальных смесей, предлагали привозить наркотики лично, давать их под реализацию, продавать по 400-450 руб. Он отказался.

Доводы свидетелей Д., З., что показания на следствии даны под воздействием сотрудников милиции являются несостоятельными и получили оценку суда.

Вина подсудимых подтверждается протоколами личного досмотра, заключениями судебно-химических экспертиз, показаниями эксперта ФИО36.

Судебная коллегия не находит оснований для признания недопустимым доказательством заключения химических экспертиз поскольку экспертизы проводились, что видно из допроса эксперта и текста экспертного заключения.

Юридическая оценка действий Козлова, Зотова, Еремина по ст.ст. 30 ч 1-228.1 ч 2 п « а, б « УК РФ судом дана правильно.

Суд правильно установил, что все подсудимые действовали по предварительному сговору, при этом Козлов приобретал наркотическое средство, передавал его Зотову и Еремину под реализацию, передал им телефоны с сим-картами, на которые звонили покупатели, вел учет отпуска наркотического средства и полученных от его реализации денежных средств. Зотов и Еремин, работая водителями такси, занимались распространением наркотического средства- метамфетамина, о чем знали, что вытекает и из показаний Еремина и Зотова на предварительном следствии, показаний свидетелей Д., З., М., С., стоимости наркотического средства при его реализации и полученного от его употребления эффекта. « ...»- это жаргонное назание наркотического средства - метамфетамин.

Оснований к отмене приговора в этой части по доводам жалоб не имеется, эти доводы нашли свое отражение и в выводах суда.

Вместе с тем, приговор в отношении Козлова А.В. по ст. 30 ч 1-228.1 ч 1 УК РФ подлежит отмене с прекращением производства за отсутствием в его действиях состава преступления.

Согласно заключения судебно-химической экспертизы вещества растительного происхождения в прозрачных полимерных пакетиках( № 1-214), изъятые в ходе обыска пол месту жительства Козлова, наркотическими средствами не являются, сильнодействующих и психотропных веществ не содержат. Вещество растительного происхождения в полимерном пакетике с изображением лица женщины ( объект исследования № 215) является смесью содержащей наркотическое средство-марихуану и содержит наркотически активное вещество- тетрагидроканнабинол в количестве 0,0006 г.

Из показаний Козлова видно, что данные аромасмеси принадлежат К.. В ходе обыска заявлял, что данные смеси принадлежат ему, т.к не думал, что они содержат запрещенные вещества.

При таких обстоятельствах и с учетом количества изъятых пакетиков с веществами растительного происхождения, в одном из которых обнаружили незначительное количество тетрагидроканнабинола, отсутствие доказательств умысла Козлова на приготовление к сбыту наркотического средства данный обвинительный приговор нельзя признать законным и обоснованным. Других достоверных данных, подтверждающих данный объем обвинения следствием и судом не добыто.

Мера наказания Козлову в виде изоляции от общества назначена с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности, совершение преступления в период испытательного срока.

Придя к выводу, что исправление Зотова и Еремина может быть достигнуто без изоляции от общества суд обоснованно применил к ним условное осуждение, руководствуясь требованиями ст. 60, 73 УК РФ.

Вместе с тем, назначая наказание Зотову в виде 5 лет 6 мес. лишения свободы, Еремину в виде 5 лет лишения свободы суд не учел требование уголовного закона, ст. ст. 62 ч. 1, 66 ч. 2 УК РФ, о чем правильно указано в кассационном представлении.

В соответствии со ст. 66 ч. 2 УК РФ максимальный срок за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока, предусмотренного за оконченное преступление санкции статьи Уголовного кодекса. В качестве смягчающего наказание обстоятельства судом признано изобличение других соучастников преступления. При таких обстоятельствах наказание Зотову и Еремину не может превышать 4 лет лишения свободы. Данное изменение и следует внести в приговор, сократив в связи с этим им и испытательный срок.

С учетом уменьшения объема обвинения Козлову подлежит снижению и назначенная ему мера наказания, в том числе и по совокупности приговоров, исключению из приговора применение положений ст. 69 ч 3 УК РФ.

Кассационное представление следует удовлетворить, жалобы осужденного Козлова и адвоката Лешукова удовлетворить частично, жалобу адвоката Кузнецова отклонить.

Руководствуясь ст. 377, 378 и 388 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

приговор Вологодского городского суда от 21 июня 2010 года в части осуждения Козлова А.В. по ст. 30 ч 1-228.1 ч 1 УК РФ отменить и дело в этой части производством прекратить на основании ст. 24 ч. 1 п. 2 УПК РФ.

Исключить применение к Козлову А.В. ст. 69 ч 3 УК РФ и считать его осужденным по ст. 30 ч 1-228.1 ч 2 п « а,б» УК РФ к 5 годам лишения свободы.

В соответствии со ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному наказанию присоединить частично, в виде 6 месяцев лишения свободы, не отбытое наказание по приговору Вологодского городского суда от 27 мая 2009 года и окончательно назначить 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Снизить назначенное Еремину А.А. и Зотову С.А. наказание по ст. 30 ч 1-228.1 ч 2 п « а,б» УК РФ, каждому, до 4 лет лишения свободы, сократив испытательный срок до 3 лет.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного, адвокатов –без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: