Кассационное определение №22-1801 от 17 августа 2010 года

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Вологодского областного суда в составе:

председательствующего Крылова П.И.

судей Майорова А.А. и Федюнина Н.А.

рассмотрела в судебном заседании 17 августа 2010 года уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Южакова Н.П. и его защитника адвоката Раменского В.А., осужденных Костяного М.В. и Кулькова А.Н. на приговор Череповецкого городского суда от 22 июня 2010 года, которым

Южаков Н.П., ДАТА года рождения, уроженец ..., ранее судимый Череповецким городским судом:

- 12 февраля 2004 года по ч.1 ст.228.1, ст.64 УК РФ ( с изменениями по постановлению Шекснинского районного суда от 20.10.2005 года) к 3 годам лишения свободы,

- 4 марта 2004 года по ч.3 ст.158, ч.5 ст.69 УК РФ ( с изменениями по постановлению Шекснинского районного суда от 20.10.2005 года) к 4 годам лишения свободы;

- 19 апреля 2005 года по ст.70 УК РФ (с изменениями по постановлению Шекснинского районного суда от 20.10.2005 года ) к 4 годам 10 месяцам лишения свободы; освобожден по постановлению Шекснинского районного суда от 24 мая 2006 года условно-досрочно на 1 год 6 месяцев 19 дней,

судимость по ч.1 ст.307 УК РФ на 24 мая 2007 года считается погашенной,

осужден:

- по п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, с применением ст.64 УК РФ, к 6 годам лишения свободы без штрафа;

- по ч.1 ст.30, п.п. «а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, с применением ст.64 УК РФ, к 3 годам лишения свободы без штрафа.

В соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно Южакову Н.П. назначено наказание в виде 7 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения на кассационный период оставлена прежняя – в виде заключения под стражу.

Срок отбытия наказания определено исчислять с 9 ноября 2009 года.

Костяной М.В., ДАТА года рождения, уроженец ..., ранее судимый Череповецким городским судом:

- 27 апреля 2004 года по ч.3 ст.30, ч.3 ст.158; ч.3 ст.158, ч.3 ст.158, ч.3 ст.69 УК РФ (с изменениями по постановлению Устюженского районного суда от 29.10.2004 года) к 3 годам 6 месяцам лишения свободы; по постановлению Устюженского районного суда от 14 сентября 2005 года освобожден условно-досрочно 16 сентября 2005 года на 1 год 8 месяцев 27 дней;

- 5 сентября 2006 года по п.п. «а,г» ч.2 ст.161, ст.79, ст.70 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы; освобожден по постановлению Варнавинского районного суда Нижегородской области от 22 июля 2009 года условно-досрочно на 5 месяцев 12 дней

осужден:

за два преступления, предусмотренные ч.1 ст.30, п.п. «а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, к наказанию за каждое из них, с применением ст.64 УК РФ, в виде 3 лет лишения свободы без штрафа.

В соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено наказание в виде 4 лет лишения свободы.

На основании ст.79 УК РФ отменено Костяному М.В. условно-досрочное освобождение по приговору Череповецкого городского суда от 5 сентября 2006 года.

На основании ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединено наказание, не отбытое по приговору Череповецкого городского суда от 5 сентября 2006 года в виде 2 месяцев лишения свободы и окончательно назначено Костяному М.В. наказание в виде 4 лет 2 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения Костяному М.В. на кассационный период изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок наказания Костяному М.В. определено исчислять с 22 июня 2010 года.

Кульков А.Н., ДАТА года рождения, уроженец ..., ранее судимый Череповецким городским судом:

- 5 октября 2000 года по п.п.«б,в,г» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы;

- 28 февраля 2003 года по ч.3 ст.158, ч.3 ст.30, ч.3 ст.158, ч.3 ст.69, ст.70 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы; освобожден по постановлению Шекснинского районного суда Вологодской области от 20 февраля 2007 года условно–досрочно на 2 месяца 7 дней.

осужден по ч.1 ст.30, п.п.«а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, с применением ст.64 УК РФ, к 3 годам лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения на кассационный период Кулькову А.Н. оставлена прежняя в виде заключения под стражу.

Срок наказания Кулькову А.Н. определено исчислять с 12 апреля 2010 года.

Принято решение по вещественным доказательствам.

Заслушав доклад судьи областного суда Майорова А.А., пояснение осужденного Южакова Н.П., адвоката Манойловой Н.Н., в защиту интересов осужденного Костянова М.В., поддержавших кассационные жалобы, мнение прокурора Проворовой О.В., полагавшей приговор суда изменить в части признания у Южакова Н.П. особо опасного рецидива, изменив на опасный рецидив и отбывание наказания с колонии особого режима на колонию строгого режима, в остальной части приговор оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

приговором признаны виновными и осуждены:

Южаков Н.П. - за незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере и за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Костяной М.В. - за два приготовления к незаконному сбыту наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Кульков А.Н. - за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступления совершены ими в период с сентября по декабрь 2009 года в ... и в ... при указанных в приговоре обстоятельствах.

В суде Южаков Н.П. вину признал частично, Костяной М.В. и Кульков А.Н. – полностью.

В кассационной жалобе осужденный Южаков выражает несогласии с приговором суда в части его осуждения за сбыт К., считает это несправедливым и необоснованным. Указывает, что в суде К. пояснил, что он созвонился с ним, попросил приобрести наркотик, передал 8000-10000 рублей, а потом он передал ему наркотик. К. подтвердил это на предварительном следствии на очной ставке с ним. В действительности он способствовал в приобретении наркотика для К., об этом говорил на предварительном следствии и в суде. Считает, что по этому эпизоду суд односторонне исследовал доказательства. Г. подтвердил, что К. ранее ездил с ним в г.... за героином. На суде он устно заявлял повторно вызвать К., не готов был к судебному заседанию, но об этом не указано в протоколе судебного заседания. Не согласен и с уничтожением как вещественного доказательства его телефона, согласен с уничтожением сим-карты, на которой храниться какая то информация. Просит изменить приговор и квалифицировать его действия как пособничество, то есть по ст.33 ч.5, 228 ч.1 УК РФ и учесть то, что способствовал раскрытию и расследованию преступления, снизить назначенное ему наказание.

В кассационной жалобе адвокат Раменский В.А. выражает несогласие с приговором в части признания Южакова Н.П. виновным в незаконном сбыте К. героина, массой 5,320 граммов, так как бесспорных доказательств его вины судом не добыто, приговор в этой части является незаконным и необоснованным. Из показаний Южакова следует, что К. обратился к нему с просьбой приобрести героин и дал на это 10000 рублей. В основу приговора суд положил показания Южакова на предварительном следствии, показания в суде свидетеля К. и его показания, на предварительном следствии, свидетелей М. и Г.. Однако, в приведенных показаниях Южакова не говориться про приобретение героина для К.. Зато в его показаниях т.1л.д.162-163 об этом подробно рассказывается, аналогично тому, что дал в суде. Но показания Южакова судом почему то не отвергнуты и оставлены без оценки. К. в суде показал, что он просил Южакова привести ему героин, знал что тот ездил в ... за героином, для этого передал Южакову 10000 или 14000 рублей. Свои показания К. подтвердил на очной ставке с Южаковым (т.1л.д.164-166). Однако суд не принял эти доказательства во внимание и не дал им никакой оценки. Просит приговор изменить, переквалифицировать действия Южакова по эпизоду сбыта наркотического средства К. от 01.09.2009 года на ст.ст.33 ч.5, 228 ч.2 УК РФ.

В кассационной жалобе осужденный Костяной М.В. просит переквалифицировать его действия по эпизоду от 25.12.2009 года на ст.33 ч.5, ч.1 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ. Указывает, что ему позвонил знакомый, отбывающий наказание в ... и попросил перебросить в колонию героин, за что обещал его угостить наркотиком. Он попросил Кулькова А. помочь перебросить, за что обещал угостить героином. Никаких денег никому за героин он не давал, ему за помощь в переброске денег никто не обещал и не давал. Умысла на сбыт не имел, согласился перебросить лишь из желания уколоться героином. Не действовал в интересах лица, сбывающего героин, решил оказать помощь знакомому.

В кассационной жалобе осужденный Кульков А.Н. просит разобраться в его деле и переквалифицировать вмененную ему статью в соответствии с действующим законодательством. Указывает, что Костяной угостил его перед поездкой героином. Человека, которому этот наркотик принадлежал, он не знал. Прямого умысла у него на сбыт не было, материальной выгоды не имел, просто решил помочь Костяному. Считает, что он действовал в интересах приобретателя, а не в интересах лица, сбывающего наркотическое средство. Также не согласен с квалификацией данной статьи. Когда он ходил к колонии, то увидел оперативных сотрудников ..., решил отказаться от обещанной Костяному помощи, вернулся в машину, предложил уехать. После этого они уехали, на повороте на ул.... их задержали.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката Раменского В.А. помощник прокурора г.Череповца Банникова И.Н. указывает о несостоятельности доводов жалобы и просит оставить ее без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и возражений, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Выводы суда о доказанности вины осужденных в совершении ими указанных выше преступлений соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, полный и правильный анализ и оценка которым даны в приговоре, в силу чего доводы жалоб, в которых оспариваются эти выводы суда, являются несостоятельными.

С доводами жалоб адвоката Раменского В.А. и осужденного Южакова Н.П. о том, что действия по эпизоду передачи героина К. следует квалифицировать как пособничество в приобретении наркотических средств, а не их сбыт, согласиться нельзя, поскольку, приговором суда, в том числе, на основе свидетельских показаний, установлено, что Южаков занимался именно сбытом наркотических средств, а не оказанием помощи в их приобретении и его действия квалифицированы судом правильно.

Согласно показаний Южакова Н.П. на предварительном следствии, оглашенных в судебном заседании в соответствии со ст.276 ч.1 п.1 УПК РФ, он неоднократно занимался сбытом наркотических средств в марте –ноябре 2009 года, героин приобретал в г...., где один грамм стоил 500 рублей, что в два раза дешевле чем в г...., поэтому можно было продавать и зарабатывать на этом деньги. (т.1л.д.208-211).

Об этом же свидетельствуют и показания свидетеля Г. в суде и на предварительном следствии (т.1л.д.170-173).

В судебном заседании свидетель К. подтвердил что купил у Южакова героин, но не помнит сколько заплатил, часть героина продал М..

Из показаний свидетеля К. на предварительном следствии (т.1л.д.155-157), которые он подтвердил в суде и были взяты судом за основу как наиболее полные и достоверные, видно, что с августа 2009 года он стал приобретать у Южакова героин, до 01.09.2009 года приобретал у него два раза, а в тот день купил у него около 7,5 «весовых» граммов за 14000 рублей, героин у Южакова стоил 1000 рублей за один грамм.

Таким образом, приведенные выше доказательства свидетельствует о действиях Южакова как сбытчика наркотических средств, а не пособника в их приобретении.

Приведенные в кассационных жалобах адвоката и Южакова показания К. в суде не соответствуют содержанию протокола судебного заседания.

Опровергается данными, отраженными в протоколе судебного заседания и утверждение в жалобе Южакова о том, что он ходатайствовал о повторном вызове в суд для допроса К..

При этом, каких либо замечаний со стороны осужденного Южакова на протокол судебного заседания в отношении показаний К. не подавалось, а те замечания, что были им поданы, мотивировано оставлены судом без удовлетворения, как не нашедшие подтверждения.

Ссылки Южакова и адвоката в кассационных жалобах на показания Южакова на предварительном следствии нал.д.162-163 в т.1 и протокол очной ставки с К. противоречат требованиям уголовно-процессуального закона, поскольку стороны не вправе ссылаться на доказательства, которые не исследовались в судебном заседании.

Согласно закона, доказательства суду представляют стороны, а оглашение показаний подсудимого, данных им при допросе на предварительном следствии производиться в соответствии со ст.276 УПК РФ, по ходатайству сторон. Однако, как видно из протокола судебного заявления, никто из сторон не ходатайствовал об оглашении указанных защитником осужденного в кассационной жалобе доказательств, хотя судом были предоставлены сторонам равные возможности по их представлению и все необходимые условия по осуществлению их прав. В этой связи, доводы осужденного Южакова и защитника о том, что судом не дано оценки доказательств, изложенных в их жалобах, не могут быть приняты, они являются несостоятельными.

В то же время, доказательства, которые приведены в приговоре, в своей совокупности, являются достаточными для правильного разрешения судом уголовного дела и постановлении законного и обоснованного приговора в отношении Южакова Н.П.

Таким образом, оснований для переквалификации действий Южакова на ст.ст.33 ч.5, 228 ч.2 УК РФ, о чем ставиться вопрос в кассационных жалобах осужденного и его защитника, судебная коллегии не находит.

Вывод суда о виновности Южакова Н.П. и Костяного М.В. в приготовлении к сбыту наркотического средства И. по эпизоду от 9 ноября 2009 года основан как на собственных показаниях осужденных, данных ими в суде и на предварительном следствии, где они признавали себя виновными и рассказывали об обстоятельствах совместно совершенного преступления, так и других исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах.

Квалификация действий осужденных по ч.1 ст.30, п.п.«а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ является верной и не оспаривается осужденными.

Вопреки доводам кассационных жалоб осужденных Костяного М.В. и Кулькова А.Н. их действия по эпизоду от 25 декабря 2009 года по ч.1 ст.30, п.п.«а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ квалифицированы правильно, их юридическая оценка в приговоре мотивирована.

Оснований для переквалификации действий осужденных на пособничество в незаконном приобретении наркотических средств без цели сбыта не имеется, поскольку умысел их был направлен на распространение, то есть на сбыт наркотических средств лицу, отбывающему наказание в исправительной колонии.

Как видно из материалов уголовного дела, показаний самих осужденных Костяного и Кулькова, сверток с наркотическим средством был ими получен у неустановленного следствием лица, с целью дальнейшего его сбыта. Указанный сверток с героином они должны были, за обещанное им вознаграждение в виде части героина, сбыть в места лишения свободы, что свидетельствует о том, что они действовали не только в интересах лица, которому предназначалось передать наркотик, но и в интересах сбытчика наркотика и способствовали распространению и незаконному сбыту наркотических средств. При этом, с целью скрыть наркотик, они спрятали его в плод картофеля, который обмотали скотчем и таким способом пытались его сбыть.

Кроме того, Костяной, как это видно из его показаний на предварительном следствии, и до этого занимался распространением наркотических средств, используя для их получения закладки, информацию о которых получал через осужденных, находящихся в изоляции от общества и лишенных возможности самостоятельно заниматься сбытом наркотиков.

Доводы жалобы Кулькова об отказе его от совершения преступления неосновательны, опровергаются его и Костяного показаниями на предварительном следствии, которые приняты судом за основу по основаниям, подробно приведенным в приговоре.

Таким образом, доводы кассационных жалоб осужденных об изменении квалификации ими содеянного не имеют правовых оснований, поэтому не подлежат удовлетворению.

Наказание осужденным назначено в соответствии с требованиями ст.60 УК РФ, соответствует тяжести содеянного им и данным характеризующих их личности, с учетом смягчающих наказание обстоятельств, влияния назначенного наказания на их исправление и конкретных обстоятельств дела.

Оснований для смягчения наказания судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем, приговор суда в отношении Южакова Н.П. и Кулькова А.Н. подлежит изменению, а в части решения судьбы вещественных доказательств - изъятых у осужденных сотовых телефонов с сим-картами – отмене, по следующим основаниям.

При назначении наказания Южакову Н.П. суд необоснованно признал в качестве обстоятельства, отягчающего его ответственность, наличие у него особо опасного рецидива преступлений.

Как видно из материалов дела, Южаков дважды, 12 февраля 2004 года и 4 марта 2004 года, судим за совершение тяжких преступлений и, при этом, по второму приговору при назначении наказания применена ст.69 ч.5 УК РФ, поэтому осуждение по обоим приговорам следует считать как одну судимость.

По приговору суда от 19 апреля 2005 года Южаков осужден за преступление небольшой тяжести по ч.1 ст.307 УК РФ, а кроме того, судимость по этой статье на момент совершения им преступления на 01 сентября 2009 года является погашенной.

В соответствии с п.«в» ч.1 ст.58 УК РФ.

Данные изменения приговора не являются основанием для смягчения наказания Южакову Н.П., поскольку наказание ему назначалось без применения правила рецидива и с применением ст.64 УК РФ.

Кроме того, подлежит исключению из вводной части приговора указание суда о наличии у Кулькова А.Н. судимости по приговору от 15 ноября 2000 года.

Согласно Федеральному закону от 8 декабря 2003 года №162 « О внесении изменений и дополнений в УК РФ» статья 228 УК РФ принята в новой редакции. В соответствии с пунктом 1 Примечания данной нормы крупным размером признается количество наркотического средства, превышающего размер средней разовой дозы потребления в 10 раз и более.

Постановлением Правительства РФ от 6 мая 2004 года №231 «Об утверждении размеров средних разовых доз наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228-1 и 229 УК РФ» размер средней разовой дозы героина равен 0,1 грамма.

Таким образом, масса героина (0,04195 грамма), за незаконный оборот которого Кульков был осужден 15 ноября 2000 года, в 10 раз среднюю разовую дозу их потребления не превышают и крупного размера из себя не представляет.

Стало быть, новый закон устранил преступность содеянного Кульковым А.Н. и поскольку он в силу ст.228 ч.1 УК РФ, не могла учитываться судом, следовательно она подлежит исключению из приговора.

В соответствии с ст.299 УПК РФ, в том числе – как поступить с вещественными доказательствами.

Данные требования закона в полной мере не были выполнены.

Указав в приговоре, что в сотовых телефонах с сим-картами, изъятыми у подсудимых, имеются сведения о лицах употребляющих наркотические средства, лиц, причастных к сбыту наркотических средств, суд не привел мотивы, которыми руководствовался при вынесении решения об уничтожении самих изъятых у подсудимых сотовых телефонов, мнение сторон по данному вопросу не выяснялось, тогда как доводы кассационной жалобы осужденного Южакова Н.П. о несогласии с решением суда об уничтожения телефона, с ссылкой на то, что следы преступления сохранились лишь на изъятой совместно с телефоном сим-карте, заслуживают внимания, однако им не дано было оценки.

При новом рассмотрении суду необходимо устранить отмеченные недостатки, после чего принять законное и обоснованное решение.

Других оснований для отмены или изменения в отношении осужденных приговора, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Череповецкого городского суда от 22 июня 2010 года в отношении Южакова Н.П. и Кулькова А.Н. - изменить.

Считать в действиях Южакова Н.П. вместо особо опасного рецидива наличие опасного рецидива преступлений.

Изменить назначенный осужденному Южакову Н.П. вид исправительного учреждения с исправительной колонии особого режима на исправительную колонию строгого режима.

Исключить из вводной части приговора указание суда о наличии у Кулькова А.Н. судимости по приговору от 15 ноября 2000 года.

Этот же приговор в отношении Южакова Н.П., Костяного М.В. и Кулькова А.Н. в части решения об уничтожении вещественных доказательств сотовых телефонов с сим-картами - отменить и дело в этой части направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в порядке, предусмотренном ст.ст.397, 399 УПК РФ.

В остальном приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осужденных и адвоката Раменского В.А. – без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: